ADR – A Domanda Rispondiamo

1. L'art. 95 comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016 sancisce l'obbligo per gli operatori economici di indicare nell'offerta i propri costi della manodopera. L'indicazione di tali costi è dovuta nei servizi a contenuto prestazionale complesso?

Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti diretti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Il codice dei contratti pubblici non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale. In generale sono da considerarsi tali quelli nei quali l'elemento della manodopera è marginale o comunque scarsamente riconoscibile. "Pertanto, allorché le caratteristiche del servizio oggetto della procedura di affidamento risultino connotate dal significativo apporto della manodopera, seppure d’alta qualificazione, organizzata dall’operatore economico per l’erogazione delle prestazioni richieste, è da escludersi, la natura intellettuale del servizio, ai fini dell’esclusione dell’appalto dall’applicazione dall’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016" (Cfr. Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Bolzano 18/4/2018 n. 139).

2. E' consentito al Comune procedere all’affidamento della fornitura di carburante per autotrazione per i mezzi di proprietà comunale al di fuori delle Convenzioni Consip alla luce del fatto che nel territorio comunale non vi sono distributori aderenti alla predetta convenzione?

L’art. 1, comma 7, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, obbliga le pubbliche amministrazioni ad utilizzare le convenzioni Consip per particolari categorie merceologiche di beni, ivi compresi i carburanti. Il legislatore ammette alcune possibilità di deroga a condizione che gli affidamenti conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. Tale deroga è attualmente sospesa. Ne deriva che, come nell’esercizio 2017, anche nel 2018 le amministrazioni pubbliche dovranno necessariamente utilizzare le convenzioni Consip disponibili per gli approvvigionamenti di carburante e per le altre categorie merceologiche indicate dalla norma. Potranno invece utilizzare di nuovo altri strumenti (fra cui il ricorso al mercato), a far data dal 1 gennaio 2019 anziché dal 1 gennaio 2020. L’art. 1, comma 417, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 ha stabilito che il termine finale della sospensione della deroga sia infatti anticipato al 31 dicembre 2018.

3. Quali sono le clausole di un bando di gara che devono essere immediatamente impugnate?

Le clausole della lex specialis immediatamente lesive, e quindi autonomamente impugnabili senza attendere la loro concreta applicazione da parte della stazione appaltante, sono quelle che determinano una sicura preclusione all’ammissione alla gara di un potenziale concorrente ovvero quelle che impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta. Tale situazione si verifica, in particolare, qualora la legge di gara preveda disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta o, ancora, condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza ed imposizioni di obblighi contra ius. Non sono immediatamente impugnabili invece le clausole relative all’individuazione del criterio di aggiudicazione, alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice.

4. Un incarico di collaborazione coordinata continuativa è soggetto all’obbligo di richiedere il CIG per adempiere agli obblighi sulla tracciabilità dei flussi finanziari?

Per "collaborazioni coordinate e continuative" si intendono i rapporti di collaborazione che si concretizzano in una prestazione d'opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, comunque non a carattere subordinato; l’affidamento della collaborazione a terzi può avvenire solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione non sia in grado di far fronte ad una particolare e temporanea esigenza con le risorse professionali presenti in quel momento al suo interno, non potendosi affidare, mediante i rapporti di collaborazione, i medesimi compiti che sono svolti dai dipendenti dell’amministrazione, proprio al fine di evitare una duplicazione di funzioni ed un aggravio di costi.

Trattasi, quindi, di un rimedio eccezionale per fronteggiare esigenze peculiari rispetto alle quali l’ente ha necessità dell’apporto di apposite competenze professionali, essendo diversi i rimedi predisposti dall’ordinamento per sopperire ad esigenze e necessità organizzative costanti. L’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001, come introdotto dall’art. 32 del D.L. 223/2006, convertito nella L. 248/2006 disciplina per l'appunto le modalità di ricorso a tali collaborazioni. L'Anac, ha fornito chiare indicazioni, sulla questione legata al CIG, stabilendo che tali incarichi non sono sottoposti agli obblighi di tracciabilità.

5. Quali indicazioni seguire per fissare il termine per la ricezione delle manifestazioni di interesse nella pubblicazione di un'indagine di mercato?

Le linee Guida n.4 dell'Anac - Delibera numero 206 del 01 marzo 2018 - puntualizzano sia le forme minime di pubblicità per le indagini di mercato, sia i termini minimi a cui riferirsi "La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.

6. In caso di scorrimento della graduatoria, il successivo concorrente interpellato, deve adeguarsi alle condizioni economiche dell'aggiudicatario originario?

L'art. 110 del D.lgs. 50/2016 contempla espressamente al primo comma, le ipotesi, in cui la stazione appaltante si rivolge agli altri concorrenti classificati in graduatoria, in quanto si determina una situazione che porta alla risoluzione del contratto o al recesso; il secondo comma prevede espressamente che: "L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta."

7. Quali sono gli elementi da valutare per determinare l'importo a base di gara?

Le prescrizioni per la determinazione dell'importo a base di gara sono enunciate nell'art. 35 del D.lgs. 50/2016. La corretta e trasparente determinazione del valore presunto del contratto e la sua indicazione nel bando è elemento fortemente rilevante nella procedura di gara poiché persegue l’obiettivo di evitare possibili elusioni della normativa comunitaria, sottraendo così l’affidamento alle regole di pubblicità e di aggiudicazione previste per gli appalti di rilevanza comunitaria ed è necessario sia per la ponderazione della congruità dei requisiti speciali di partecipazione sia ai fini del superamento delle soglie di rilevanza comunitaria in relazione al livello di remuneratività del contratto. (Deliberazione Anac n. 73 del 01/08/2012). Come anche rilevato dalla Corte di Giustizia della Comunità europea, ai fini della determinazione dell’importo dell’appalto, occorre considerare il punto di vista di un potenziale offerente, per il quale rilevano, oltre al prezzo corrisposto dalla stazione appaltante, anche tutti gli introiti provenienti dai terzi. Nel fissare la base d’asta, è necessario acquisire attendibili elementi di conoscenza, anche nella indisponibilità, di prezziari (quindi riferendosi a procedure analoghe bandite da altre amministrazioni ecc.), in modo da determinare la base d’asta in una misura che, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. III, N. 02168/2017)

8. Il concorrente che indica costi aziendali interni pari a zero, deve essere escluso?

La giurisprudenza molto spesso ha argomentato la questione, sottolineando la necessità di focalizzare l'attenzione sulla presenza dell'indicazione della voce di costo come da prescrizione di legge e, la possibilità in capo alla stazione appaltante di fare le opportune verifiche sulla congruità del prezzo; “allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterrebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione” (Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223 - Cons. Stato, sez. VI, n. 3857 del 1 agosto 2017 TAR Genova, 02.03.2017 n. 163).