ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Se in una gara telematica la documentazione non viene presentata con firma digitale, come previsto, esiste la possibilità che possa essere comunque ritenuta valida?

La firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e, quindi, la sua funzione è garantire autenticità, integrità e validità di un atto. Diversamente se i documenti richiesti per la partecipazione ad una procedura di gara telematica, sono sottoscritti, e corredati da copia della carta di identità, sono stati comunque rispettati gli adempimenti previsti dagli artt. 38, commi 1, 2, 47, comma 1, D.P.R. n. 445/2000 per il rispetto del regime giuridico in materia di autocertificazione, e art. 65, comma 1, lett. c) D. Lgs. n. 82/2005 che consente l’inoltro per via telematica alle p.a. delle dichiarazioni se, in alternativa alla firma digitale, sono “… sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento di identità”. I documenti presentati in mancanza dei suddetti requisiti non sono considerati validi.

2. È illegittimo il bando di gara che ometta di indicare i costi della manodopera?

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4/2018, ha stabilito che sono autonomamente impugnabili quelle clausole del bando di gara che, in quanto impeditive delle partecipazione alla gara, sono immediatamente lesive dell’interesse del potenziale concorrente. Le altre clausole, così come gli atti endoprocedimentali diversi dall’ammissione o dall’esclusione alla gara, possono e devono essere impugnati esclusivamente con l’atto conclusivo del procedimento di evidenza pubblica, ovverosia l’aggiudicazione dell’appalto.

Ai sensi dell’art. 23 comma 16 del codice “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso”. Eppure il Tar Lombardia, Milano, sez. IV con sentenza n. 1446 del 08 giugno 2018 ha precisato che la mancata indicazione dei costi della manodopera da parte della Stazione Appaltante non avendo impedito lo svolgimento del confronto concorrenziale non può pregiudicare gli esiti della procedura di gara.

3. Gara con aggiudicazione all’OEV. La prima seduta di gara per la verifica della integrità dei plichi e della documentazione amministrativa, viene svolta dalla commissione giudicatrice?

L’art. 77 del D.Lgs 50/2016 già al comma 1 delinea l’attività principale della commissione giudicatrice: “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” e stabilisce infatti che i commissari debbano essere degli “esperti” del settore oggetto di gara, e vanno scelti da specifici albi, a seconda delle varie fattispecie. La fase iniziale di verifica di integrità delle buste e verifica della documentazione amministrativa è menzionata nelle Linee guida n.3 ANAC alle quali l’art. 31 c.5 ha demandato la definizione in via peculiare dei compiti del R.U.P.

Al punto 5.2. delle medesime linee Guida, si legge infatti: “Il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante”. Tale verifica, pertanto, non è una competenza specifica della commissione giudicatrice.

4. È legittima l’ammissione di un concorrente al prosieguo di una procedura di gara se produce una cauzione provvisoria costituita dopo la scadenza di ricezione offerte ma con efficacia retroattiva?

L’art. 93 comma 1 del codice prevede che l’offerta sia corredata da una garanzia fideiussoria denominata “cauzione provvisoria” a garanzia della sua serietà e affidabilità sotto il profilo economico.

In linea generale, il soccorso istruttorio ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Pertanto, la produzione di una cauzione provvisoria costituita dopo la scadenza di ricezione delle offerte seppur con efficacia retroattiva non legittima il prosieguo dell’operatore economico alla procedura di gara in quanto la regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio concretizzerebbe una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara. In questo senso si è espressa la sezione II del Tar Lazio, Roma con sentenza n. 66 del 14 giugno 2018 diversamente da quanto statuito dal Tar Basilicata Potenza sez. I con sentenza n. 531 del 27 luglio 2017 secondo la quale la cauzione provvisoria non costituisce un requisito di ammissione alla gara che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma trattasi di una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto pertanto, anche se costituita in data successiva alla scadenza del termine di ricezione delle offerte, ma con efficacia retroattiva a tale termine di scadenza, legittima il prosieguo dell’operatore economico alla procedura di gara.

5. La certificazione di qualità ISO 9001:2008 è da ritenersi equipollente/equivalente alla ISO 9001:2015?

La certificazione di qualità ISO 9001:215 è un aggiornamento della certificazione UNI EN ISO 9001:2008. Le due certificazioni non possono ritenersi equipollenti/equivalenti in quanto la nuova revisione del 2015 della ISO 9001, recante la principale norma internazionale per la progettazione e l’implementazione di un Sistema di Gestione per la Qualità, comporta significative modifiche rispetto alla precedente versione del 2008, contemplando alcuni nuovi requisiti (Contesto dell’organizzazione, Rischi e opportunità, Parti interessate) da implementare e integrare negli SGQ esistenti. Al riguardo è prevista la necessità di effettuare la transizione alla nuova versione entro settembre del 2018 (Cfr. Tar Campania, Napoli, sez. III, 12 giugno 2018, n. 3919)

6. Se le certificazioni di qualità richieste come requisito per la partecipazione ad una gara, vengono rilasciate all’operatore economico, successivamente al termine per la ricezione delle candidature, sono comunque valutabili ai fini della partecipazione alla procedura?

L’art. 87 co. 1 del d.lgs. 50/2016 consente alle Amministrazioni di accettare prove differenti a garanzia della qualità “...ammettono parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, qualora gli operatori economici interessati non avessero la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti per motivi non imputabili agli stessi operatori economici, a condizione che gli operatori economici dimostrino che le misure di garanzia della qualità proposte soddisfano le norme di garanzia della qualità richieste”. Le “altre prove” possono essere fornite solo e soltanto se gli operatori economici interessati non hanno la possibilità di ottenere tali certificati per motivi non imputabili agli stessi. Mancando la dimostrazione di questa ipotesi, non è possibile per l’operatore economico partecipare alla gara (Cfr. Tar Campania Sezione Quarta n. 04190/2018).

7. Chi è il soggetto deputato ad adottare il provvedimento di esclusione dalla gara di un offerente: il dirigente responsabile del servizio o il responsabile unico del procedimento?

Ai sensi dell’art. 31 comma 3 del D.Lgs n. 50/2016 “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. Tale disposizione normativa, secondo la giurisprudenza amministrativa, racchiude la volontà del legislatore di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara al quale compete adottare anche provvedimenti di esclusione se tale compito non sia stato specificatamente affidato a soggetti diversi da quest’ultimo. (Cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695).

8. L’operatore economico “straniero” ha diritto ad un termine più ampio nel caso in cui si ricorra al soccorso istruttorio?

L’art. 83 c.9 del D.Lgs 50/2016 stabilisce un termine “...non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara...” Nessun riferimento differente è reso per la diversa nazionalità degli operatori economici.

9. Quale è lo scopo del Dibattito Pubblico?

Il Dibattito Pubblico si attiva in concomitanza della realizzazione delle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale e promuove il coinvolgimento dei cittadini, dei portatori di interessi e delle amministrazioni interessate dalla realizzazione dell’opera. Partendo dai contenuti del progetto di fattibilità ovvero del documento di fattibilità il dibattito pubblico è organizzato e gestito in relazione alle caratteristiche dell’intervento e alle peculiarità del contesto sociale e territoriale di riferimento, consiste in incontri di informazione, approfondimento, discussione e gestione dei conflitti, in particolare nei territori direttamente interessati, e nella raccolta di proposte e posizioni da parte di cittadini, associazioni, istituzioni con lo scopo non solo di ottimizzare il progetto ma anche di diminuire il possibile contenzioso. L’art. 22, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 rimanda al Decreto del Consiglio dei Ministri l’organizzazione del Dibattito Pubblico (D.P.C.M. 10.05.2018 n. 76) la scelta delle opere ad esso sottoposte e le modalità di svolgimento e conclusione dello stesso.

10. Quando si aggiudica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i giudizi dei singoli commissari sull’offerta tecnica devono essere verbalizzati?

Il TAR Puglia Bari sez. III con sentenza n. 934 del 25/6/2018 ha precisato che “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare al principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice - i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Cons. Stato, Sez. V, 8.9.2015, n. 4209 e Sez. IV, 16.2.2012, n. 810)” (Cfr. Cons Stato, Sez. III, 13.10.2017, n. 4772).