ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Può la stazione appaltante obbligare i concorrenti a partecipare a tutti i lotti del medesimo affidamento?

Come già ribadito più volte dalla giurisprudenza ma anche dall'Anac, lo scopo principale della suddivisione in lotti è favorire la concorrenza; infatti l’art. 51 del d.lgs. 50/2016 stabilisce che, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali, ovvero in lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture, ed inoltre le stazioni appaltanti indicano, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti. Esse possono comunque, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (co. 3 inoltre sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. Il principio si ritrova nella Direttiva 2014/24/UE, Considerando 79, secondo cui «Se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta, ad esempio allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento; dovrebbero altresì avere la facoltà di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente». La prescrizione dell’obbligo, posto nella legge di gara, di presentare offerta per tutti i lotti, risulterebbe in contrasto quindi con la normativa di settore e con la ratio della suddivisione in lotti, che ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio-piccole. (Anac Delibera n. 1338 del 20 Dicembre 2017 Prec 317/17/S)

2. Quando, nell'ambito della partecipazione ad una procedura di gara, la S.A. può escludere le offerte consegnate a mano?

La decisione su quali modalità consentire e quali escludere, per la ricezione delle offerte deve ritenersi rientrante nella discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, in sede di predisposizione del bando di gara, discrezionalità, che incontra il solo limite del necessario rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione (Consiglio di Stato Quarta Sezione n. 485/2013). Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, l’esclusione deve essere espressamente comminata da una previsione della lex specialis di gara e non può dipendere, genericamente, dalla violazione di una qualsiasi prescrizione del bando (cfr. CdS, 11 dicembre 2007 n. 6410). "Ad esempio è stata ritenuta illegittima l’esclusione dalla gara di un concorrente che aveva utilizzato la modalità della consegna diretta dell’offerta a fronte di una clausola del bando che prescriveva la presentazione attraverso la posta o a mezzo dei servizi privati di recapito postale, ma non vietava espressamente la consegna diretta, ritenendo che in assenza di un espresso divieto della consegna diretta, tale clausola dovesse essere intesa come “indicativa della possibilità di tale consegna” (cfr. CdS, sez.VI, 11 maggio 2010, n.2835) (Parere n.123 del 22/06/2011 prec 201/10/F). In conclusione, l'esclusione sarebbe legittima se i documenti di gara contenevano tale divieto.

3. Se nella formulazione dell'offerta tecnica, gli operatori economici danno una diversa interpretazione delle specifiche tecniche, la s.a. come può effettuare una scelta?

Le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato, V, 30 settembre 2010, n. 7217; id. 22 marzo 2010, n. 1652). Nelle gare d'appalto è privilegiata, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale)” (cfr., fra le tante, da ultimo: Cons. Stato, V, 13/09/2018, 5360; III, 18/06/2018, n.3715; V, 7 gennaio 2013, n. 7) e stante che “l'interpretazione della "lex specialis" soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale” (Cons. Stato, V, 9/10/2015, n. 4684).

4. E' obbligatorio stabilire già al momento dell'indizione di gara la data di apertura dei plichi, oppure è possibile differire tale comunicazione?

E' consentito comunicare anche in un momento successivo, alla indizione di gara, luogo e data per l'apertura dei plichi. Infatti, va in proposito ribadito il principio (Cons. Stato, A.P., 31 luglio 2012, n. 31), secondo il quale la pubblicità della seduta di apertura dei plichi, funzionale a garantire che l'ingresso dei documenti di gara avvenga correttamente, è garanzia di par condicio nell'applicazione delle regole di gara, tant'è che non è richiesto che sia provata, in concreto, la violazione dell'integrità dei plichi o la manipolazione del loro contenuto (Cons. Stato, 7 giugno 2013, n. 3135). La regola generale della pubblicità della gara, implica l'obbligo, di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l'ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l'effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante (Tar Puglia - Bari, 7 marzo 2018, n. 294; Tar Puglia – Lecce, 4 settembre 2017, n. 1434; Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911).

5. Entro quando il concorrente può revocare la propria offerta?

Ai sensi di quanto previsto dall'art. 1329 c. 1 del codice civile, l'offerta si intende irrevocabile una volta scaduto il termine di scadenza delle offerte, tanto più che il concorrente si vincola per almeno 180 gg. dalla presentazione della stessa, pertanto, prima di tale momento, non sarebbe concesso a quest'ultimo di ritirare la propria offerta. Sul punto si cita anche una sentenza del Tar Lecce n. 1790/2007, secondo la quale la possibilità di revoca sussiste fino all'inizio delle operazioni di gara, non oltre.

6. Il soccorso istruttorio è applicabile alla mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendali?

Sul punto si è espresso recentemente il Tar Lazio - Roma, con sentenza n. 10492/2018, stabilendo che, "a prescindere da una specifica indicazione in tal senso nella disciplina di gara, ....l'obbligo a carico delle imprese è da considerarsi inderogabile, nè potrebbe applicarsi il soccorso istruttorio atteso che tale meccanismo non è applicabile, a norma dell'art. 83 del codice, per le incompletezze riguardanti tra l'altro, proprio l'offerta economica."

7. E' possibile non prevedere soglie minime di possesso dei requisiti all'interno di un raggruppamento?

Secondo una recente sentenza del Tar Bari n. 1250/2018, tale scelta non deve considerarsi un obbligo per la stazione appaltante, la quale "può", ma non "deve" necessariamente, prevedere una soglia minima in quanto il servizio oggetto di gara, può essere svolto da esecutori privi del requisito, purché questo sia posseduto cumulativamente dal raggruppamento nel suo complesso.

8. E' legittimo l'operato di una stazione appaltante che indice una procedura negoziata con richiesta di offerta sul mercato elettronico?

In assenza di criteri di scelta predeterminati, non v'è nessuna garanzia di imparzialità della scelta medesima. Di fatti, anche quando la stazione appaltante è obbligata a scegliere operatori economici presenti sul mercato elettronico, essa non è esonerata dall’obbligo di esperire una indagine esplorativa o, almeno, di indicare i criteri che saranno utilizzati per la scelta degli operatori. L’opportunità di indicare almeno tali criteri risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo che obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente. (Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10.10.2018 n. 5833).