ADR – A Domanda Rispondiamo

Un'impresa destinataria di un sequestro preventivo della quota di partecipazione al capitale sociale può partecipare ad una procedura di gara?

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 291 del 14.1.2019 ha affermato che, il sequestro preventivo, misura cautelare reale, ha per sua propria natura carattere provvisorio ed è fondato su un accertamento sommario; pertanto v'è interesse ad evitare gli ulteriori possibili effetti dei reati che si ipotizza siano stati commessi. Gli effetti che il sequestro preventivo è destinato a produrre al di fuori del processo penale vanno indagati tenendo a mente il principio della presunzione di innocenza, a copertura costituzionale, in combinato disposto con il principio di tassatività delle cause di esclusione. Alla luce di queste coordinate ermeneutiche, la Sezione conclude che il sequestro preventivo, per le sue proprie caratteristiche, non integra alcuna delle ipotesi di esclusione previste dall’art. 80 del Codice e nello specifico dai commi 1, 3, 4 e 5 della stessa disposizione pertanto, un'impresa destinataria di un sequestro preventivo della quota di partecipazione al capitale sociale può legittimamente partecipare ad una procedura di gara.

Quando le referenze bancarie possono ritenersi idonee?

Il Tar Campania, Napoli, con sentenza n. 1972 del 9 aprile 2019 ha chiarito che, secondo consolidata giurisprudenza, le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali, essendo sufficiente, per la loro idoneità, l’indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l’istituto bancario (Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 2016, n. 108)". In particolare, le referenze bancarie vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (Cons. Stato, sez. III, 27 giugno 2017, n. 3134; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; IV, 22 novembre 2013, n. 5542). Quindi, nell’ipotesi in cui la referenza prodotta dall’impresa concorrente non si riveli idonea a questo scopo, perché quanto ivi attestato non sia ritenuto sufficiente dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima è tenuta a soccorrere l’impresa mediante l’ampio potere di regolarizzazione previsto dal codice dei contratti (Cons. St., sez. V, 21 giugno 2017, n. 3132). Le referenze bancarie, inoltre, sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (Consiglio di Stato sez. III 3/8/2018 n. 4810; Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2019, n. 2351).

L'art. 113 del D.Lgs. 50/2016, in materia di incentivi per funzioni tecniche si applica solo ai contratti di appalto?

Sul punto si è espressa la Corte dei Conti con delibera n. 15/2019 stabilendo che, tale previsione dovrebbe riferirsi solo agli appalti "dal momento che i compensi incentivanti costituiscono un «di più» delle spese per i contratti d'appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell'articolo anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture".

E’ ammessa la regolarizzazione dell’importo mediante una polizza integrativa, seppure avente data successiva alla data di presentazione delle offerte, che garantisca l’importo mancante?

L'integrazione è ammessa per il tramite del soccorso istruttorio mediante il quale si potrà chiedere all'operatore economico se l'importo indicato nella garanzia provvisoria fornita sia frutto di una riduzione riconducibile ad una ulteriore certificazione di cui dovrà produrre copia conforme o, diversamente, produrre un'integrazione di polizza che, essendo riconducibile a quella già fornita, non potrà che avere data successiva alla scadenza delle offerte.

Quando entrerà in vigore la piattaforma unica della trasparenza e pubblicità?

A decorrere dal 1 luglio 2019, gli obblighi di pubblicità di cui al comma 2 dell’articolo 29 ed al comma 7 dell’articolo 21 del Codice dei contratti pubblici saranno assolti utilizzando le nuove modalità rese disponibili dal Sistema a rete MIT (SCP) -Regioni/Province autonome.

Da tale data:

- le stazioni appaltanti statali e di livello centrale e le stazioni appaltanti di ambito locale con sede nelle Regioni/Province autonome che non hanno ancora attivato un proprio sistema informativo assolveranno agli obblighi informativi, di cui sopra, tramite il Servizio Contratti Pubblici disponibile all’indirizzo https://www.serviziocontrattipubblici.it

Il Sistema a rete MIT (SCP) garantisce, oltre alla pubblicità di avvisi, bandi ed esiti di contratti pubblici, anche:

- la pubblicità dei programmi biennali di acquisti di beni e servizi e dei programmi triennali dei lavori pubblici, nonché dei relativi aggiornamenti annuali (articolo 21 del Codice dei contratti pubblici e Decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, 16 gennaio 2018, n. 14);

- la rilevazione e la pubblicazione dell’elenco anagrafe delle opere incompiute (Decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 13 marzo 2013, n. 42).

Il sopralluogo nei luoghi di esecuzione dell'appalto può essere previsto a causa di esclusione?

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3581 del 29/05/2019, ha precisato che l'art. 106 del D.P.R. 207/10 ormai abrogato, non è stato sostituito da altre previsioni in tal senso, pertanto, la partecipazione alla procedura non può essere legata all'effettuazione del sopralluogo nè tanto meno il concorrente che non avesse adempiuto avrebbe potuto essere legittimamente escluso. Il riferimento di cui all'art. 79 comma 2 del codice, secondo il Consiglio di Stato, è stato posto affinchè i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati «possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte».

Il socio di maggioranza di una società di capitale è tenuto a dichiarare un grave illecito professionale?

La tesi maggiormente aderente al dato testuale dell’art. 80 d.lgs. 50 del 2016 e, sostenuta da recente giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 gennaio 2019, n. 14; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2019, n. 14) è quella secondo cui i soggetti di cui al comma 3 dell'art. 80 del codice dei contratti pubblici sono tenuti a rendere le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 del D.Lgs. n. 50/2016 riferendosi le cause di esclusione di cui al comma 5 al solo operatore economico che partecipa alla procedura di gara. Dovrebbero anche essere disapplicate Linee Guida n. 6 dell’ANAC, nella parte in cui affermano che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”, in quanto introducono un obbligo diverso e ulteriore rispetto a quello già previsto dall’art. 80, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis (Cfr. TAR Lazio, sez. II ter, 17 giugno 2019, n. 7836)

Negli acquisti fatti sul mercato elettronico di CONSIP la stazione appaltante è obbligata a verificare i requisiti in capo all'aggiudicatario?

La legge di conversione del decreto sblocca cantieri, n. 55 del 2019, ha modificato il comma 6 ter del D.Lgs n. 50/2016 stabilendo che nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ove richiesti, nonchè quelli di carattere generale, solo se il soggetto aggiudicatario non rientra tra gli operatori economici verificati a campione dal soggetto responsabile del mercato elettronico.

Quando l'iscrizione all'albo gestori ambientali può essere richiesto quale requisito di esecuzione dell'appalto?

E' legittimo che l’amministrazione richieda l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali come requisito di idoneità professionale necessario per la qualificazione degli operatori economici nella procedura di gara se l’appalto ha ad oggetto proprio tali servizi ovvero la gestione dei rifiuti; per contro, quando il servizio di gestione dei rifiuti non costituisce la principale attività contrattuale è legittimo che l'amministrazione richieda tale iscrizione quale requisito di esecuzione dell'appalto (Cfr. Consiglio di Stato sez. V 3/5/2019 n. 2881)

Il rinnovo di un contratto d'appalto deve avvenire sempre agli stessi patti e condizioni del contratto originario?

No. Quando l'amministrazione si avvale della facoltà, legittimamente prevista in atti di rinnovare il contratto di appalto, ben può rinegoziare le originarie condizioni contrattuale purchè le modifiche non abbiano carattere sostanziale. Le modifiche sono sostanziali se queste hanno l’effetto: a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, «se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi» (Cfr. Consiglio di Stato sez. III 28/5/2019 n. 3)