ADR – A Domanda Rispondiamo

L'apertura degli allegati tecnici nella fase di verifica della documentazione amministrativa viola il principio di segretezza delle offerte e quindi determina l'esclusione dalla procedura di gara?

La presenza nella busta digitale contenente la documentazione attestante i requisiti di partecipazione e qualificazione, di elementi dell’offerta tecnica, non comporta alcuna violazione del principio di segretezza. L'apertura degli allegati tecnici nella fase di verifica del contenuto della busta destinata alla documentazione amministrativa non pregiudica in alcun modo la correttezza della gara gestita con le garanzie della procedura telematica. Il legislatore infatti non ha sancito un principio di segretezza dell’offerta tecnica, ma ha previsto, secondo un criterio di proporzionalità, che l’apertura delle buste che contengono le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, affinché ne sia garantita l’immodificabilità. Nelle gare gestite telematicamente, come in specie, la garanzia di immodificabilità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico, richiesta, nelle gare gestite con il metodo tradizionale, per le operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche. Si è ritenuto infatti che la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche (Cfr. Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo - Sezione Prima - n. 54/2019)

Il progetto di assorbimento del personale nei cambi di appalto deve essere inserito anche dal gestore uscente?

Il gestore dell’appalto uscente conosce tutti gli aspetti relativi al costo e all’organizzazione del personale utilizzato nell’appalto. Sa di quante persone c’è bisogno, di quale prestazione chiedere a ciascuno e soprattutto quali sono i veri costi in gioco. Tutte informazioni che i concorrenti devono essere in condizione di conoscere per «concorrere alla gara con un’offerta sostenibile». Pertanto, tale progetto deve essere prodotto dai concorrenti interessati a sostituire il vecchio gestore dell’appalto i quali, una volta ottenute le informazioni dovranno appunto corredare l’offerta con un «piano di compatibilità o progetto di assorbimento» mirato a illustrare in che modo «concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale, ovvero, detto altrimenti, spiegare come e in che limiti la clausola stessa sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta.

Il gestore dell'appalto uscente può rifiutarsi di dare tutte le informazioni in proprio possesso su costi e organizzazione dei lavoratori?

Il gestore uscente ha l'obbligo di rendere disponibili tutte le informazioni di cui dispone. V'è di più, un eventuale rifiuto, si legge nel parere del Consiglio di Stato sulle linee guida dell'ANAC, potrebbe configurare l’ipotesi (e la sanzione) del «grave illecito professionale» ed essere sanzionato con l’esclusione da successivi appalti pubblici.

Può la stazione appaltante in una gara suddivisa in lotti con numero massimo di lotti aggiudicabili dal singolo concorrente, obbligare tutti i concorrenti a presentarsi sempre nella stessa composizione e forma giuridica in tutti i lotti?

Il Tar Puglia, Bari, sez. III, con sentenza n. 1038 del 17 luglio 2019 ha dichiarato legittima la clausola che impone ai concorrenti di presentarsi ad una gara suddivisa in lotti con un numero massimo di lotti aggiudicabili sempre nella stessa composizione e forma giuridica in tutti i lotti. E ciò in quanto, “ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dalla stazione appaltante – e relativo alla possibilità di aggiudicarsi un numero massimo di lotti – potrebbe essere in concreto eluso, così consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori”.

In una gara suddivisa in lotti da eseguirsi contestualmente è legittimo il requisito del cumulo di fatturato?

La clausola del cumulo dei fatturati in una gara suddivisa in lotti non è in contrasto con i canoni di ragionevolezza, proporzionalità e favor partecipationis, perché costituisce diretta espressione della disciplina prevista dall’articolo 83, comma 5, del d.lgs. 50/2016, che consente alle stazioni appaltanti di fissare un fatturato minimo per gli operatori economici con riferimento a gruppi di lotti, nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente. La finalità della previsione è quella di garantire che l’aggiudicatario abbia una solidità finanziaria tale da consentirgli di poter eseguire contemporaneamente le prestazioni relative ad una pluralità di lotti (Tar Piemonte sez. prima, n. 960 del 27/08/2019)

I documenti delle procedure di gara, pubblicati sul profilo di committente devono essere firmati digitalmente, oppure non è necessario?

Il codice dell’amministrazione digitale d.lgs. 82/2005, all’art 40, si limita a definire “Formazione di documenti informatici. 1. Le pubbliche amministrazioni formano gli originali dei propri documenti, inclusi quelli inerenti ad albi, elenchi e pubblici registri, con mezzi informatici secondo le disposizioni di cui al presente codice e le Linee guida", e all’art 20 c. 1-bis. stabilisce che: Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore….. Quindi l’apposizione della firma digitale è necessaria.

Cosa si intende per termine per la partecipazione ad una procedura di gara con finestra temporale?

Il termine per la partecipazione ad una procedura di gara è sempre quello individuato nel rispetto delle norme stabilite in merito, dal d.lgs. 50/2016. La finestra temporale, è una articolazione delle procedure telematiche, che impone agli operatori di inserire i documenti dell’offerta tecnica e/o i documenti dell’offerta economica in momenti diversi stabiliti dalla stazione appaltante, sul portale che gestisce la gara. La “domanda di partecipazione” e tutta la documentazione richiesta (amministrativa tecnica ed economica) viene tracciata attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione; con la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte. I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa. Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte. Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”. Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante). Quindi, esiste sempre un unico termine per la partecipazione alla gara, entro il quale i concorrenti devono marcare e firmare digitalmente la documentazione, e poi nei momenti stabiliti dalla s.a. i documenti vengono caricati nel portale preposto.

L’indizione di una procedura telematica, esime la stazione appaltante dalla pubblicazione dei documenti di gara sul profilo di committente?

No. L’art 73 d.lgs. 50/2016 c.4 stabilisce che: Fermo restando quanto previsto all'articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante ... e il Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016 all’art Art 2 c.3. sancisce che Gli avvisi e i bandi rimangono pubblicati ... sul profilo del committente almeno fino alla loro scadenza. Si desume che l’obbligo di utilizzare le procedure telematiche per la gestione della gara proveniente dagli artt. 40 e 52 del d.lgs. 50/2016, non incide sul regime di pubblicità degli atti della procedura, e pertanto le pubblicazioni andranno effettuate sempre in base al tipo di procedura adottata e all’importo dell’appalto.