ADR – A Domanda Rispondiamo

E' possibile comprovare il possesso di un requisito di capacità tecnico-professionale con un cliente diverso rispetto a quello citato nelle dichiarazioni prodotte in sede di gara?

Stante la sentenza del Consiglio di Stato n. 2675 del 05/06/2017, "le dichiarazioni contenute nel DGUE hanno valore autocertificativo in merito al possesso dei relativi requisiti richiesti ai concorrenti. E tale valore, con specifico riferimento ai requisiti speciali e in particolare ai così detti servizi analoghi, ha carattere assoluto sia in relazione al dato quantitativo che a quello qualitativo. ... Relativamente al requisito ai servizi analoghi occorre attenersi unicamente a quanto autodichiarato dal concorrente che attesta il possesso dello stesso, posto che le contestazioni sollevate dal ricorrente implicano una verifica di merito...". Con la conseguenza che, quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel documento di gara unico europeo costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara, che spetta alla commissione di gara.

Il soccorso istruttorio può trovare applicazione in fase di comprova requisiti?

L'orientamento giurisprudenziale maggioritario ritiene che non possa ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, liddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Cons. Stato, V, 31 gennaio 2017, n. 385)". Pertanto, il valore assunto con il nuovo codice dalle dichiarazioni rese in questa fase, compreso il DGUE, porta ad escludere il ricorso al soccorso istruttorio in una fase che non le è propria e che costituirebbe una ingiustificata rimessione in termini.

Il rinnovo contrattuale può apportare modifiche al rapporto contrattuale precedente?

La stazione appaltante non può ricorrere al rinnovo contrattuale e apportare modifiche tecnico/economiche alle condizioni inizialmente stabilite in fase di indizione della gara, dovendo consistere il rinnovo in una semplice clonazione del precedente rapporto contrattuale. (Tar Toscana, Firenze, sezione III, sentenza n. 1696/2018).

La stazione appaltante può imporre il rispetto di un determinato contratto collettivo negli atti di gara?

Premettendo che, i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nel codice, pertanto, gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara non sono tenuti ad applicare il CCNL indicato in atti nella formulazione dell’offerta, potendo, invece, scegliere il contratto collettivo ritenuto più adeguato alla propria organizzazione aziendale.

La mancata partecipazione del concorrente ad una procedura telematica, a causa di problemi tecnici/informatici cosa può comportare?

La giurisprudenza recente ha sottolineato più volte che le problematiche di tipo tecnico (malfunzionamento del sistema), che siano riconosciute dai gestori delle piattaforme di negoziazione, non debbano ostacolare l’ordinario svolgimento dei rapporti fra operatore economico e Pubblica Amministrazione. A causa di rallentamenti nella navigazione sul portale e malfunzionamenti nell’area delle negoziazioni (comprovati dalla piattaforma di gestione delle procedure) la S.A. legittimamente può prorogare/riaprire il termine. (Tar Puglia, Lecce, con la sentenza n. 643 del 13 aprile 2018). La sez. IV del T.A.R. Lombardia, Milano, con la sentenza 9 gennaio 2019, n. 40, conferma che gli eventuali problemi di linea e/o di upload, che ritardano il processo e i tempi di partecipazione alla procedura di affidamento di un servizio non possono gravare sul concorrente, con l’inevitabile esigenza di riaprire i termini di presentazione delle offerte.

Ai fini della partecipazione ad una gara l'operatore economico ha l'obbligo di dichiarare anche le condanne per reati estinti?

Nella previgente disciplina normativa il concorrente non era tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali era intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006). Il nuovo codice tuttavia non riproduce la precedente formulazione. Il Tar Molise con sentenza n. 259 del 25 luglio 2019, prevede che l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali «non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato.

Ai fini della partecipazione ad una gara il concorrente ha l'obbligo di dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti”?

Non sussiste normativa che obbliga il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti” (Cfr. ex multis Tar Lazio, Roma , Sez. I , 11 / 09 / 2019 , n. 10837). Tra le ipotesi previste espressamente dalla norma di legge e dalle Linee Guida ANAC N. 6 infatti non sono ricomprese l'avvio di indagini penali o l'esercizio dell'azione penale per reati "sensibili", in grado cioè di determinare un deficit di fiducia in capo all'operatore economico da parte della Stazione Appaltante. Sull'obbligo di dichiarare carichi pendenti anche nel rispetto del principio di lealtà nei confronti della Stazione Appaltante tuttavia la giurisprudenza amministrativa è ondivaga. Il TAR Calabria con la pronuncia n. 258 del 2019 esclude che l'eventuale rinvio a giudizio dell'amministratore o del direttore tecnico di un operatore economico per corruzione o riciclaggio, nonché l'applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, siano sufficienti a costituire adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale e ha conseguentemente escluso che la omessa auto-dichiarazione di dette circostanze possa mai configurare causa di esclusione dell'operatore economico interessato ai sensi della lett. f-bis) art. 80, comma 5, codice dei contratti pubblici. Di contro il Consiglio di Stato - Sez. V - con sentenza n. 1367 del 2019 sostiene che non è affatto indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi del ripetuto art. 80, comma 5, lett. c), CCP, siano accertati con sentenza ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, tali essendo, ad esempio, proprio la sottoposizione a procedimento o giudizio penale per un reato "rilevante" nell'ottica dell'affidamento dei contratti pubblici; circostanze in relazione alle quali sarebbe perciò prospettabile anche un obbligo auto-dichiarativo in capo all'operatore economico interessato sanzionabile ex se con l'esclusione automatica.

Il responsabile del servizio può presiedere le commissioni di gara degli appalti del proprio servizio ai sensi del comma 4 dell’articolo 77 del codice?

Il decreto legislativo 50/2016 ha modificato profondamente la questione della compatibilità – e quindi della possibilità di far parte della commissione giudicatrice – del responsabile dei servizi e dei soggetti che comunque hanno svolto “incarichi” tecnico/amministrativi rispetto al contratto che si sta appaltando. La modifica di rilievo attiene, in primo luogo, alla stessa redazione del comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice dei contratti che oggi dispone – primo periodo – che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. E' quindi, opportuno che gli enti locali definiscano una disciplina generale univoca per i vari servizi (magari con una direttiva del segretario o un atto giuntale) prevedendo – oltre alla regola della rotazione – che ogni dirigente/responsabile del servizio presieda le commissioni di gara non del proprio settore (Cfr. Delibera ANAC 760/2019).

Le imprese cooptate devono essere in possesso dei requisiti generali ex art. 80 D.Lgs 50/2016?

Una impresa cooptata, è una impresa minore che si "associa" ad una maggiore; l'istituto della cooptazione è applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, comma 14, del medesimo d.lgs. Per quanto riguarda il possesso dei requisiti generali l’orientamento dell'ANAC sostiene la necessità del possesso/della verifica dei requisiti generali anche in capo alle imprese cooptate. L’impresa cooptata: non è un’offerente né contraente/esecutrice dei lavori; non fa sostanzialmente parte del RTI e non va considerata nella ripartizione percentuale della partecipazione al RTI/dell’esecuzione dei lavori; non presta garanzie né deve essere indicata nelle cauzioni presentate dall’offerente; non può subappaltare lavori. Il concorrente (singolo o plurisoggettivo) in possesso dei requisiti per la presentazione dell’offerta può cooptare nell’esecuzione dell’appalto altre imprese prive dei requisiti tecnici richiesti dal bando di gara. L’impresa cooptata deve comunque essere qualificata per l’esecuzione di lavori pubblici. Tramite cooptazione si possono eseguire lavori nel limite massimo complessivo del 20% dell’importo contrattuale, ma comunque sempre entro la qualificazione posseduta. Il modello è estendibile anche oltre il settore dei lavori, poiché costituisce applicazione del principio affermato nelle direttive europee, secondo il quale ai raggruppamenti di operatori economici non può essere imposta una determinata veste giuridica. (Cons. St., VI, 11 aprile 2006, n. 2014).