ADR – A Domanda Rispondiamo

La clausola di revisione prezzi prevista nel contratto d'appalto opera automaticamente o necessita di una valutazione da parte della Stazione Appaltante?

Il Consiglio di Stato (Sez. III, sentenza del 6.06.2018, n. 4827) ha ritenuto che, anche se la clausola di revisione prezzi sia stata espressamente inserita nella lex specialis, non si può ritenere che vi sia una automatica applicazione ma la decisione è sempre rimessa alla specifica valutazione discrezionale della P.A. che opera un bilanciamento tra l’interesse del privato e quello pubblico rivolto al contenimento della spesa. Dunque, il contraente non può vantare un diritto soggettivo, ma solo un interesse legittimo. Si ritiene pertanto che sussista l’obbligo dell’Amministrazione di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione e procedere – se ne sussistono i presupposti – alla revisione del corrispettivo dell’appalto.

La clausola di revisione prezzi ha efficacia retroattiva?

Si, la clausola di revisione prezzi ha efficacia retroattiva. Nel caso di contratti di appalti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa riguardanti servizi o forniture, deve ritenersi nulla la clausola secondo cui il diritto al compenso revisionale può essere riconosciuto soltanto dalla data della relativa richiesta e non può essere accordato con efficacia retroattiva (Cfr. sentenza T.A.R. Piemonte-Torino, Sez. I, 06.02.2015)

Possono essere affidate in subappalto delle prestazioni ad concorrenti che hanno preso parte alla procedura di gara?

Se il decreto sblocca cantieri aveva abrogato il divieto di tali affidamenti, in fase di conversione, tale abrogazione non è stata confermata e quindi il divieto opera per le gare indette dal 14/06/2019. Allo stato attuale, il comma 4 dell'art. 105 prevede espressamente che: "I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto."

E' possibile per le stazioni appaltanti affidare servizi tecnici a costo zero?

L'unica possibilità per le stazioni appaltanti di acquisire gratuitamente delle prestazioni tecniche o sevizi intellettuali, è il ricorso all'art. 19 del codice, ossia ai contratti di sponsorizzazione. In ogni caso l'amministrazione deve effettuare una valutazione precisa della prestazione che vuole ricevere e della contropartita che concederà, purché non vi sia sproporzione tra le prestazioni.

L'irrogazioni di penali in precedenti rapporti contrattuali determina automaticamente l’esclusione dalla gara?

No. L'esclusione è demandata alla valutazione discrezionale della Stazione Appaltante. L’art. 80 del Codice Appalti stabilisce al comma 5, lett. c), che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” ed alla lett. c-ter) qualora “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”. Per quanto riguarda le “altre sanzioni”, è intervenuta in soccorso l’ANAC, che vi ricomprende l’applicazione di penali e l’escussione delle garanzie. Le medesime Linee Guida prevedono l’obbligo per le Pubbliche Amministrazioni di comunicare all’ANAC i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto. Pertanto, è stata circoscritta la rilevanza dei provvedimenti di applicazione delle penali, ritenendo ostativi quelli che, singolarmente o cumulativamente, raggiungono un importo pari all’1% dell’importo del contratto. Ciò in conformità al dato normativo che attribuisce rilevanza al presupposto della gravità dell’illecito. Il Tar Puglia – Lecce, sez. II, con sentenza n. 519 del 28 marzo 2019 richiama le modifiche in corso delle medesime Linee Guida sui gravi illeciti, dove verrà a breve eliminato l’obbligo di comunicazione delle penali di importo superiore all’1% del valore del contratto, sicché le stazioni appaltanti saranno tenute a comunicare esclusivamente le penali che rappresentano inadempienze particolarmente gravi o dimostrative, per la loro ripetitività, di una persistente carenza professionale. Tanto premesso, si può ragionevolmente sostenere che l'irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così come definita dal legislatore poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza" potendo l’inadempimento derivare – non irragionevolmente – anche da una serie di più svariati comportamenti di soggetti terzi oppure anche da eventi esterni (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2019, n. 2794).

Una amministrazione può procedere all'affidamento di un servizio/fornitura non inserito nella programmazione biennale?

Un acquisto può comunque essere inserito in programmazione anche in occasione delle modifiche in corso d’anno, ed eventualmente avviato nelle more dell’approvazione della modifica, nei casi in cui rientri fra le fattispecie di cui all’art.7 comma 8 lett. b) e c): (b)l’aggiunta di uno o più acquisti in conseguenza di atti amministrativi adottati a livello statale o regionale; c)l’aggiunta di uno o più acquisti per la sopravvenuta disponibilità di finanziamenti all’interno del bilancio non prevedibili al momento della prima approvazione del programma, ivi comprese le ulteriori risorse disponibili anche a seguito di ribassi d’asta o di economie) e comma 9: (Un servizio o una fornitura non inseriti nell’elenco annuale possono essere realizzati quando siano resi necessari da eventi imprevedibili o calamitosi o da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari. Un servizio o una fornitura non inseriti nella prima annualità del programma possono essere altresì realizzati sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione al momento della formazione dell’elenco, avviando le procedure di aggiornamento della programmazione) del DM 14/2018.

Se una procedura di gara, segue un iter più lungo delle previsioni, a causa di una sospensione e riapertura dei termini, il CIG scade?

Attualmente la vita del CIG è disciplinata dalla Delibera numero 1 del 11 gennaio 2017 Anac la quale stabilisce che il CIG deve essere perfezionato entro il termine massimo di novanta giorni dalla sua acquisizione, pena la sua automatica cancellazione. Un codice identificativo gara perfezionato pertanto non ha scadenza.

È una facoltà o un dovere per la S.A. intervenire consentendo la partecipazione dei concorrenti, quando la piattaforma telematica dove si espleta la gara, non è continuativamente funzionante, prima della scadenza del termine di partecipazione?

L'Art. 79 d.lgs. 50/2016 c. 5-bis, stabilisce che: "Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento.......". La finalità di tale disposizione è quello di consentire di rimediare a eventuali malfunzionamenti delle piattaforme informatiche, onde evitare che circostanze estrinseche possano riflettersi, nei procedimenti di gara, in termini negativi sul principio di massima partecipazione e di par condicio dei concorrenti. Secondo i giudici amministrativi tale norma consente all’amministrazione non solo di sospendere o rinviare la procedura qualora riscontri anomalie nel funzionamento della piattaforma o della rete in corso di gara, ma anche di riaprire i termini per la presentazione delle offerte se tale situazione interviene alla fine della gara (Consiglio di Stato, sent. n. 4135/2017).

Il gestore uscente può rifiutarsi di fornire i dati utili ai fini dell'applicazione della clausola sociale e del riassorbimento del personale?

Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’operatore uscente, mentre l'assenza della collaborazione dell’appaltatore uscente sembrerebbe configurare anche una specifica sanzione, integrando gli estremi del grave illecito professionale di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) del Codice dei contratti, e comunque essere valutato ai fini di un’esclusione dall’elenco degli imprenditori invitati alla gara (Parere C.d.S. sulle Linee guida recanti la disciplina delle clausole sociali). A titolo preventivo, le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi di contratto, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale.