ADR – A Domanda Rispondiamo

Come cambiano le soglie di rilevanza comunitaria per gli appalti?

Con l'emanazione dei Regolamenti (UE) 2019/1827,1828, 1829, 1830, del 30 ottobre 2019, sono state rideterminate le soglie di rilevanza comunitaria. La validità delle nuove soglie decorre dal 01.01.2020. Pertanto per gli appalti di lavori e per le concessioni il valore è euro 5.350.000; per le amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato III del D.Lgs. 50/2016 la soglia è di euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione; per le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali la soglia è di euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione; per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX del D.Lgs. 50/2016 la soglia è di euro 750.000 per entrambe le tipologie di amministrazione. Nei settori speciali le soglie ammontano a euro 428.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione; euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX del D.Lgs. 50/2016.

Quando è consentito il ricorso alla procedura semplificata per l'affidamento degli incarichi di progettazione?

Con la legge di bilancio 2020, L. n. 160/2019, al comma 259, è stata introdotta una deroga alle prescrizioni dell'art. 157 D.Lgs. 50/2016 che prevede al c. 2 l'utilizzo della procedura di cui all'art. 36 c.2 lett. b), (valutazione di 5 operatori) per l'affidamento di incarichi con valore compreso tra 40.000 e 100.000 euro. La disposizione contenuta nella legge di bilancio prevede quindi che si possa utilizzare la procedura semplificata per gli affidamenti con valore fino alla soglia di rilevanza comunitaria. La deroga ha valore solo per gli interventi concernenti la messa in sicurezza degli edifici scolastici con lo scopo di accelerare gli interventi di progettazione, per il periodo 2020-2023.

Quali obblighi informativi verso l'Anac sono cambiati?

I Comunicati del Presidente dell'Anac del 18 dicembre 2019 e del 16.10.2019, stabiliscono che gli obblighi di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità previsti per i settori ordinari, vengano estesi ai contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, e ai Regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI del codice medesimo, ivi compresi gli appalti aggiudicati da imprese che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del codice dei contratti pubblici (settori speciali). L’estensione, degli obblighi informativi già in essere per i settori ordinari, che prevedono la trasmissione all’Osservatorio dei contratti pubblici anche delle schede successive all’aggiudicazione, entra in vigore a decorrere dal 1° gennaio 2020 con riferimento ai CIG aventi data di pubblicazione pari o successiva al 1° gennaio 2020.

In caso di consorzio stabile le verifiche sul possesso dei requisiti devono essere fatte su tutte le consorziate o solo su quelle designate esecutrici dell'appalto?

In sede di gara pubblica, la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

Se in corso di gara la stazione appaltante riscontra delle illegittimità deve ricalcolare la media o questa deve ritenersi cristallizzata ai sensi dell'art. 95 comma 15 del codice?

Secondo recente giurisprudenza la soglia non può ritenersi cristallizzata "almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e comunque “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura" e, quindi, sino all'aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108 del comma 1 del codice, successiva alla stipula del contratto). Le Amministrazione aggiudicatrici, devono essere in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l'appalto in applicazione dei criteri, anch'essi stabiliti nell'interesse pubblico, del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, pertanto, dovrebbe essere loro consentito di ricalcolare la soglia se in corso di gara riscontrassero delle illegittimità. Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell'amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai princìpi costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, «contrario all'interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici (Cfr. Cons. Stato sentenza n. 6013 del 2/09/2019, Cons. Stato sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).

E' legittima una soglia di sbarramento pari al 60% del valore massimo attribuibile all'offerta tecnica?

La previsione di una soglia di sbarramento pari al 60% del valore massimo attribuibile all’offerta tecnica appare coerente con la ratio dell’art. 95, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016. Nell’ambito del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la previsione di una soglia di sbarramento consente di garantire il migliore livello qualitativo delle offerte presentate, con conseguente scarto di quelle offerte che, pur potendo apparire convenienti sotto il profilo economico, possano, però, essere a priori riconosciute come non conformi rispetto a determinati standard minimi già individuati, sul piano più generale, dalla lex specialis. Ciò, evidentemente al fine di evitare “a monte” il rischio di prestazioni inadeguate e di offerte, nel complesso, inaffidabili. Nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, le stazioni appaltanti hanno la libertà di determinare, in base alle necessità e all’interesse pubblico da perseguire, il livello di qualità tecnica che le offerte devono garantire, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto e delle sue caratteristiche (Corte di Giustizia C-546/16 del 28 settembre 2018). La soglia di sbarramento viene fissata discrezionalmente dalla Stazione Appaltante al fine di valorizzare l’elemento qualitativo con il solo limite della logicità e ragionevolezza (Cfr. Tar Puglia, sez. III, Bari, 17 luglio 2019, n. 1038).

In una procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. b) del codice, è consentita la presentazione dell'offerta da parte di un operatore economico non invitato dalla Stazione Appaltante?

La ratio ispiratrice della procedura negoziata di all’art. 36, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è quella di consentire all’Amministrazione, per il modesto valore dell’affidamento, di procedere alla scelta del contraente in maniera celere e semplificata. Diversamente dalle procedure ad evidenza, nelle procedure negoziate l’amministrazione avvia il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta. Consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza innanzi descritta e ripristinare l’ordinarietà, ciò in palese contrasto con le indicazioni normative. Qualora la procedura di selezione del contraente sia stata correttamente avviata nella forme indicate dall’art. 36, D.Lgs. n. 50 del 2016, deve inevitabilmente concludersi che non sussiste lo spazio giuridico e nel contempo operativo per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione. Deve pertanto concludersi che legittima è l'esclusione dalla procedura di gara di un operatore economico che, non invitato, ne sia venuto a conoscenza e abbia presentato la propria offerta (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2019 n. 6160).

In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, come vengono assolti gli obblighi di fatturazione nei confronti della stazione appaltante?

L'art. 48 comma 16 del codice prevede che il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti con la conseguenza che ognuno dei componenti l'RTI conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali. L’Agenzia delle Entrate, con il Principio di diritto n. 17 del 17 dicembre 2018, conferma che quando, per l’esecuzione di un appalto pubblico, viene costituito un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), gli obblighi di fatturazione nei confronti della stazione appaltante sono assolti dalle singole imprese associate per la parte di competenza che ciascuna ha eseguito.

Quali sono i contratti della P.A. da comunicarsi all'Agenzia delle Entrate?

L’art. 20 co. 2 lett. e) della legge 413 del 1991 ha stabilito: “le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici devono comunicare all’anagrafe tributaria gli estremi dei contratti di appalto, di somministrazione e di trasporto conclusi mediante scrittura privata e non registrati, a fronte dei quali viene emessa una fattura”. Successivamente, il provvedimento del Direttore dell’Agenzia del 10-3-2005 ha stabilito che: - la scadenza dell’adempimento è il 30 aprile di ogni anno; - la comunicazione deve riguardare i contratti dell’anno solare precedente; - sono oggetto di comunicazione i contratti di importo complessivo uguale o superiore ad € 10.330,00 al lordo dell’Iva.