ADR – A Domanda Rispondiamo

La mancata indicazione negli atti di gara da parte della Stazione Appaltante dei costi della manodopera ai sensi dell'art. 23 comma 16 del codice, ne determina l'illegittimità?

Ai sensi dell' art. 95, comma 10 del Codice, la Stazione Appaltante non è tenuta ad indicare in atti il costo della manodopera nei servizi di natura intellettuale e nelle forniture senza posa in opera. Infatti, così come non può essere tenuto l’offerente ad una simile operazione, vista o la totalizzante presenza di manodopera nel servizio intellettuale o la totale assenza dello stesso nelle forniture prive di posa in opera, parimenti, non deve ritenervisi obbligata la stazione appaltante. Tuttavia, a prescindere della natura dell'affidamento, la mancata riproduzione dell’obbligo di indicare il costo della manodopera nel bando e nel capitolato della gara non ne determina l’illegittimità, in quanto da tale lacuna non deriva l’inoperatività degli obblighi dichiarativi in capo agli operatori economici i quali comunque sono tenuti ad indicare i costi della manodopera in sede di offerta. La mancata indicazione del costo della manodopera non impedisce lo svolgimento del confronto concorrenziale e non può conseguentemente incidere sugli esiti dello stesso (Cfr. Tar Puglia, sez. III, Bari, 17 luglio 2019, n. 1038; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 08 giugno 2018, n. 1446)

Nelle procedure telematiche le offerte economiche sono soggette all'imposta di bollo?

L’Agenzia delle Entrate Direzione Provincia Autonoma di Trento con l'interpello n. 906-101/2019, ha chiarito che l’offerta economica, presentata nelle procedure di gara telematica per l’affidamento di lavori, non debba essere assoggettata ad imposta di bollo ai sensi dell’articolo 2 della Tariffa, Parte prima, allegato A al DPR n. 642/1972, quale scrittura privata con la quale si creano rapporti giuridici, in coerenza con quanto chiarito a proposito delle procedure di acquisto di beni e servizi tramite il mercato elettronico. L’imposta di bollo si applica unicamente al contratto di appalto, stipulato ad avvenuta aggiudicazione, e ai documenti facenti parte integrale del contratto, ivi compresa l’offerta economica, sempre che non rientrino nell’articolo 28 della Tariffa, Parte seconda, allegata al DPR n. 642/1972. Del resto nello stesso senso si era già espressa l’Agenzia delle Entrate con la risoluzione n. 96/2013 affermando che “le offerte economiche presentate dagli operatori che non sono seguite dall’accettazione da parte della Pubblica Amministrazione non sono, invece, rilevanti ai fini dell’applicazione dell’imposta di bollo. Si tratta, infatti, di mere proposte contrattuali, la cui validità permane sino al termine indicato dalla procedura, che non producono effetti giuridici qualora non seguite dall’accettazione”. Parrebbe dunque che nelle procedure telematiche (obbligatorie dal 18 ottobre 2018) l'offerta economica sia esente dall'imposta di bollo.

Quali limiti incontra il diritto di accesso agli atti ex art. 53 del d.lgs. n. 50/2016?

La norma che disciplina l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è l’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza. L'art. 53 comma 5 lett. a) del codice "esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali". Dunque, il divieto di ostensione presuppone da un lato che l'operatore economico abbia allegato all'offerta «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia; dall'altro che l'istante che eserciti diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, dimostri non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. La mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia (Cfr. sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 64 del 7 gennaio 2020).

Un affidamento diretto richiede comunque una preventiva fissazione di regole e principi?

I principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, economicità sono applicabili a tutte le procedure pubbliche di selezione ed espressamente richiamati peraltro nell'art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016. L'osservanza di tali principi comporta una preventiva fissazione di regole e principi - anche in un affidamento diretto di importo inferiore ad € 40.000,00 - in grado: - da un lato, di orientare in modo non discriminatorio la comparazione tra le offerte e la scelta finale; - dall’altro, di rendere trasparente e conoscibile il processo decisionale in concreto seguito dalla Amministrazione.

Chi è il soggetto legittimato a stipulare il contratto d'appalto?

Solitamente la sottoscrizione di questi atti è riconosciuta in capo al personale con qualifica dirigenziale, secondo i singoli ordinamenti interni. Nelle amministrazioni centrali, di norma coincide con quella del dirigente generale di cui all’art. 16, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165; per gli enti locali si farà riferimento ai dirigenti dotati dei poteri di cui agli artt. 107 e 109 T.U.O.EE.LL. Qualora all'esercizio di tale potere fosse preposto un delegato, la scelta ricade generalmente su soggetti che ricoprono un ruolo e affine a quello dirigenziale e, in tal caso, l’atto di delega deve essere richiamato ed allegato al contratto stipulato.

A far data dal 1 gennaio 2020 quali nuovi controlli devono effettuare le stazioni appaltanti?

Gli Enti Pubblici dal 1 gennaio u.s. sono tenute ad effettuare controlli sulle ritenute fiscali operate ai dipendenti nella filiera degli appalti e subappalti. La nuova disciplina sui controlli (prevista dall’art. 17 bis del decreto legislativo n. 241/1997, inserito dall’art. 4 del Decreto Fiscale n. 124/2019, convertito dalla legge n. 157/2019) ha previsto a carico dei committenti di opere o servizi che affidano il compimento di una o più opere o di uno o più servizi di importo complessivo annuo superiore a 200.000 euro a un'impresa, tramite contratti di appalto, subappalto, affidamento a soggetti consorziati o rapporti negoziali comunque denominati caratterizzati da prevalente utilizzo di manodopera presso le sedi di attività del committente con l’utilizzo di beni strumentali di proprietà di quest’ultimo o ad esso riconducibili in qualunque forma, l’obbligo di richiedere all'impresa appaltatrice o affidataria e alle imprese subappaltatrici, obbligate a rilasciarle, copia delle deleghe di pagamento relative al versamento delle ritenute trattenute dall’impresa appaltatrice o affidataria e dalle imprese subappaltatrici ai lavoratori direttamente impiegati nell’esecuzione dell’opera o del servizio. Le norme trovano applicazione dal 1° gennaio 2020, con riferimento anche ai contratti di appalto, affidamento o subappalto stipulati in un momento antecedente al 1° gennaio 2020.

Negli affidamenti di importo inferiore ai 150.000 euro quali sono i mezzi a comprova dell'avvenuta esecuzione dei lavori ammessi dal Codice dei Contratti pubblici?

Per partecipare alle gare di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, gli operatori economici in assenza della qualificazione SOA devono essere in possesso dei requisiti di cui all'art. 90 del DPR n. 207/2010. Tra gli altri requisiti, la norma richiede di aver eseguito nel quinquennio lavori analoghi per un importo non inferiore all'importo del contratto da stipulare. L’unica modalità di comprova dell’avvenuta esecuzione di lavori, consentita dal Codice dei contratti, è rappresentata dal Certificato di esecuzione dei lavori (CEL) emessi dalla stazione appaltante. Solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del Certificato Esecuzione Lavori può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo.