ADR – A Domanda Rispondiamo

E’ legittima la partecipazione in ATI di imprese prequalificatesi singolarmente in risposta ad un avviso pubblico di indagine di mercato?

In base alla lettura congiunta dell’art. 36 del Codice e delle Linee guida ANAC n. 4, si può rilevare che, nel caso in cui la stazione appaltante faccia ricorso ad una procedura negoziata, preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato, la procedura di scelta del contraente è strutturata in due fasi (la fase preliminare di manifestazione di interesse o cd. prequalifica e quella di formulazione dell’offerta), le quali, ancorché legate da un nesso di stretta strumentalità sono, tuttavia, autonome, dal momento che solo con la trasmissione della lettera di invito si instaura una relazione giuridicamente vincolante tra l’operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di “candidato” alla procedura nonché di “offerente” ovvero di soggetto che, mediante la presentazione dell’offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante anche sotto l’aspetto della modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione del contratto (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 23 luglio 2018, n. 259, nonché TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 14 marzo 2019, n. 1431, secondo la quale “la fase esplorativa e la fase di vera e propria competizione – o di gara ancorché con procedura negoziata – devono essere tenute nettamente distinte” dal momento che nell’avviso pubblico di manifestazione di interesse “non vi è ancora alcuna selezione tra i partecipanti e l’interesse perseguito è solo di tipo esplorativo”). Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, “la c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati” (Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; nonché TAR Campania, Napoli, sez. I, 24 gennaio 2018, n. 481). Dalla valenza meramente esplorativa dell’avviso di indagine di mercato la giurisprudenza ha fatto discendere diverse conseguenze tra queste la possibilità anche per le imprese prequalificatesi singolarmente di partecipare in ATI ad una gara. La validità della costituzione di un’ATI va giudicata solo con riferimento al momento della formulazione dell’offerta, per cui sono legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche allorquando la loro costituzione in ATI sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2017 n. 2896). Ne deriva che le imprese prequalificatesi singolarmente possono legittimamente partecipare in ATI alla procedura di gara. La norma riconosce dunque la possibilità per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese e non può essere interpretata diversamente in quanto si darebbe spazio ad un’esegesi inutilmente restrittiva in ordine alla possibilità di utilizzare lo strumento dell’associazione temporanea di imprese non previsto dalla normativa vigente in materia.

Qual è il carattere distintivo di una concessione di servizi rispetto alla concessione di beni?

Secondo un prevalente orientamento giurisprudenziale il più importante criterio discriminante tra “componente beni” e “componente servizi” risiede, negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali - se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene, collocandosi in una prospettiva più ampia - “colorano necessariamente il rapporto in termini di servizi” (Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 1 dicembre 2017, n. 2306). Il Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, con sentenza n. 547 del 18 giugno 2019 precisa che “la sola appartenenza del bene al patrimonio indisponibile non qualifica di per sé la concessione in termini di “concessione di beni”, essendo un simile automatismo certamente da escludere tutte le volte in cui, la natura pubblicistica del bene trovi fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento di un servizio pubblico, secondo il criterio teleologico di cui all’art. 826, comma 2, c.c., giacché tale schema implica, per sua natura, una “coesistenza” tra natura pubblica del bene e funzione pubblica del servizio cui è destinato; in questi casi, dunque, compete all’interprete individuare, tra i due profili, quello in concreto prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto; occorre, in altre parole, operare un giudizio di “prevalenza sostanziale”, per certi versi analogo a quello previsto in materia di appalti pubblici dall’art. 169, comma 8, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 secondo cui “se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente non separabili, il regime giuridico applicabile è determinato in base all'oggetto principale del contratto in questione”.

Quando un appalto si configura di mera fornitura?

Un appalto può dirsi di mera fornitura quando il bene è immediatamente fruibile da parte del suo destinatario. Diversamente dalla fornitura “con” posa in opera che “implica lo svolgimento di una prestazione accessoria e strumentale rispetto a quella principale di consegna del bene e consiste in un complesso di attività necessarie all’utilizzo ed al funzionamento del bene medesimo, tali da renderlo operativo”, nella fornitura “senza” posa in opera il bene potrebbe essere immediatamente utilizzato dopo la sua consegna da qualsivoglia utente, anche se privo di particolari competenze o conoscenze tecniche.

Che differenza c’è tra falsa dichiarazione, omessa dichiarazione e reticente dichiarazione? E quali sono le possibili conseguenze sul piano degli effetti giuridici?

In materia di esclusione dalle gare pubbliche la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa. V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero. Fatta tale distinzione “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso” (Cfr. Cons. Stato, V, sentenza n. 5171/2019).

Fin quando sussisterà l'esonero dal pagamento del contributo per le gare a favore dell'Anac?

Il contributo dovuto all'Anac ai sensi dell’art. 1, comma 65 e seguenti della, l. 266/2005 (Legge Finanziaria per il 2006) istituito nel lontano anno 2007, per coprire le spese di funzionamento per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, è stato sospeso in occasione del periodo in cui è vigente l'emergenza sanitaria, nell'ambito della nazione. L'Autorità, già all'inizio del mese di aprile, aveva prospettato la possibilità di esonerare stazioni appaltanti e operatori economici dal suddetto versamento, allo scopo di sostenere la ripresa del sistema produttivo e in particolare alleggerire le imprese dagli oneri dovuti. La proposta dell'Autorità è stata accolta con l'art. 65 del D.L. 34/2020, che recita: "Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi di cui all'articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 all'Autorità nazionale anticorruzione, per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore della presente norma (19.05.2020) e fino al 31 dicembre 2020".

L'accesso agli atti può essere negato per la carente motivazione addotta?

L'accesso agli atti richiesto ai sensi del d.lgs. 33/2013, c.d. accesso civico è garantito a chiunque, art. 5 c.2 "...chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis. Infatti, l'art Art. 5. al c.3 stabilisce che l'esercizio del diritto di accesso ".....non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione". Le uniche limitazioni previste sono descritte nell'art. 5 bis.

È consentito prorogare il termine di presentazione delle domande/offerte di una procedura di gara, per casi diversi da quelli previsti dall'art.79 del d.lgs. 50/2016?

L'art. 79 del d.lgs. 50/2016 fissa chiaramente i motivi per cui è consentita la proroga del termine: al comma 3 e al comma 5 bis; le motivazioni riportate sono le seguenti: 1. se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata il termine è di quattro giorni; 2. se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara; 3. nel caso di malfunzionamento informatico del portale che gestisce la procedura di gara, per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Non appare, quindi, possibile che la stazione appaltante possa decidere di prorogare il termine di scadenza al di fuori delle ipotesi previste.