ADR – A Domanda Rispondiamo

1) I membri componenti di una commissione giudicatrice ex art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 devono essere in possesso del diploma di laurea?

Il c. 1 dell'art. 77, Codice, stabilisce: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico e’ affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”. La qualifica di “esperto”, richiesta dall’art. 77, c. 1 non richiede necessariamente il possesso del diploma di laurea. O meglio, il possesso della laurea è un elemento astrattamente idoneo a garantire la competenza tecnica, ma ciò non esclude che la qualifica di esperto possa desumersi dai numerosi incarichi svolti, indicativi di una esperienza tecnica acquisita sul campo, nel concreto svolgimento dell’attività professionale. Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato i requisiti di competenza dei Commissari di gara di cui all’art. 77 del Codice devono essere interpretati nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai medesimi possano prescindere dal possesso di uno specifico titolo di studio e possano essere desunte dai curricula professionali dei medesimi (ex plurimis, TAR Abruzzo sentenza n. 119 del 6-03-2020; C.d.S., V, 18 luglio 2019, n. 5058).

2) Relativamente ai gravi illeciti professionali, quali limiti incontra l’operatore economico nel rendere la dichiarazione in fase di partecipazione ad una gara?

Secondo un orientamento giurisprudenziale l’art. 80 comma 5 lett. c bis del codice imporrebbe agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787). Tuttavia, un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività (tale non essendo, il comma 10 dello stesso art. 80) “potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; 3 settembre 2018, n. 5142). L’ANAC con delibera n. 464 del 27/05/2020 ha precisato che l ’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui richiama l’onere del concorrente di dichiarare quanto necessario ai fini del corretto svolgimento della procedura, deve trovare applicazione secondo un criterio di interpretazione sistematica delle norme e secondo principi di ragionevolezza e proporzionalità, al fine di non pregiudicare ingiustificatamente la partecipazione dei concorrenti alla procedura. Pertanto, le dichiarazioni esigibili devono ritenersi quelle che abbiano ad oggetto circostanze tali da poter ingenerare nella stazione appaltante, anche solo astrattamente, una possibile valutazione di non integrità o non affidabilità del concorrente nell’ambito della verifica concernente l’illecito professionale grave cui sono dedicate le norme del Codice contenute all’art. 80, comma 1, lettere c), c-bis), c-ter e c-quater e che rientrano nel triennio. La necessità di un siffatto limite generale di operatività deriva, del resto, dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale, seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui al predetto paragrafo.

3) Negli appalti di manutenzione del verde pubblico le stazioni appaltanti nella lex specialis di gara devono prevedere requisiti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dagli articoli 83 ed 84 del Codice?

Negli appalti di manutenzione del verde (in particolare negli appalti di servizi) si deve tener conto dell’articolo 12 della Legge 28 luglio 2016 n.154. Tale norma prevede che l’attività di costruzione, sistemazione e manutenzione del verde pubblico o privato affidata a terzi possa essere esercitata:

a) dagli iscritti al Registro ufficiale dei produttori, di cui all’articolo 20, comma 1, lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214; b) da imprese agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa, iscritte al registro delle imprese, che abbiano conseguito un attestato di idoneità che accerti il possesso di adeguate competenze.

La norma quindi aggiunge requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dagli articoli 83 ed 84 del Codice del Contratti Pubblici. Secondo giurisprudenza prevalente (Cfr. Tar Lazio Sez. III, sentenze n. 11116 del 4 ottobre 2017, n. 11311 14/11/2017 e n. 11117 dell’8/11/2017) quello dell’articolo 12 della predetta norma è un requisiti di idoneità professionale, i giudici emiliani invece (Tar Emilia Romagna, Bologna sentenza n. 404 del 07.05.2019) delimita la sua operatività alla fase esecutiva. In ogni caso, quello che preme sottolineare è l’opportunità nella predisposizione dei bandi di gara (soprattutto per i servizi manutentivi del verde) avere ben presente che l’articolo 12 della Legge 154/2016, come regolato dall’Accordo Stato Regioni del 22.2.2018 , è in vigore e può esplicare i suoi effetti.

4) Quali sono le attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa ex art. 1 comma 53 della legge 190/2012?

Il “Decreto Liquidità” (Decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23), nell’iter di conversione, si è arricchito di un articolo, l’articolo 4 bis, con l’inserimento di nuove attività nella lista di cui all’articolo 1, comma 53, della legge 6 novembre 2012, n. 190. Il “nuovo” articolo 1 comma 53 della Legge 6 novembre 2012, n. 190 dopo la modifica del “Decreto Liquidità” risulta pertanto essere così articolato:

“53. Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività:

a) (abrogata); b) (abrogata); c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri; i-bis) servizi funerari e cimiteriali; i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering; i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti.”

Per cui, con l’entrata in vigore delle modifiche apportate dal Decreto Liquidità, occorrerà prestare attenzione, qualora negli appalti (o concessioni) siano presenti prestazioni rientranti in una delle attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa di cui al comma 53, dell’art. 1, della legge 6 novembre 2012, n. 190, verificando che gli operatori economici concorrenti siano iscritti nell’elenco (c.d. white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede o che abbiano presentato domanda di iscrizione al predetto elenco entro il termine decadenziale previsto nella lex di gara.

5) La revisione dei prezzi dei contratti si applica anche in caso di rinnovo?

La revisione dei prezzi dei contratti si applica solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso “a monte”, ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, mediante specifiche manifestazioni di volontà, viene dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo.