ADR – A Domanda Rispondiamo

L’INPS può sempre contestare alle stazioni appaltanti obbligate solidali debiti contributivi e premi assicurativi, per i periodi e per i lavoratori di rispettiva competenza?

La norma di cui all'art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003, è stata oggetto di molteplici interventi riformatori (da ultimo, tale norma è stata modificata dalla L. n. 92/2012) e quindi dal D.L. n. 25/2017. Nel testo attualmente vigente, la disposizione recita: "Il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento. Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali". L’obbligazione del committente, pur avendo carattere accessorio, non può essere considerata né sussidiaria né eventuale, rientrando, invece, nell’alveo di un’obbligazione solidale strictu sensu. Il regime della responsabilità solidale è escluso solo per i committenti non imprenditori; e nel caso in cui il committente sia una Pubblica Amministrazione, in forza dell'art. 9, comma 1, legge n. 99 del 2013 mentre sembrerebbe operante per le società partecipate da enti pubblici. Ne consegue che - tranne che per i rapporti sorti nel periodo compreso tra il 2012, anno in cui la l. 92 aveva introdotto il c.d. beneficium excussionis, ed il 2017, allorquando il D.L. 25 ha abrogato la predetta disciplina – oggi i lavoratori ed Enti possono liberamente scegliere di agire direttamente in giudizio nei soli confronti del committente e di chiedere direttamente nei suoi confronti il pagamento di quanto loro dovuto dall’appaltatore. Resta, ovviamente, la possibilità per il committente che abbia pagato quanto dovuto in luogo dell’appaltatore di agire in via di regresso nei confronti di quest’ultimo secondo le regole generali.

Relativamente agli incentivi per le funzioni tecniche ex art. 113 del codice è legittimo che l’Amministrazione sempre nel limite massimo del 2% destini al fondo risorse finanziarie secondo due diverse misure percentuali una per il personale e l’altra per l’acquisto di beni e strumentazioni?

Dalla lettura dell’art. 113 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. emerge che le Stazioni Appaltanti destinano ad un apposito fondo risorse finanziare in misura non superiore al 2% modulate sul valore degli appalti posti a base di gara. Ciò significa che le stazioni appaltanti possono, con appositi regolamenti, fissare percentuali di aliquote anche inferiori al 2% in ragione dell’importo dei lavori o servizi da affidare ma, si ritiene che debba essere unica il cui 80% è da destinare al personale e il restante 20% all’acquisto di beni strumentali.

Gli incentivi per funzioni tecniche sono applicabili agli accordi quadro?

L’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 prevede che siano destinati degli incentivi in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione. Si tratta di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica. L’ accordo quadro ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016 è un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, con particolare riferimento a prezzi e quantità previste. I magistrati contabili della Lombardia, con la deliberazione n. 110/2020 hanno precisato che, ove oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture), per le quali sia stata effettuata a monte una procedura di gara e i relativi incentivi sono individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione, non sussistono motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema negoziale.

Per gli affidamenti diretti di importo compresi da 40.000 a 75.000 euro, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di pubblicare un avviso sui risultati della procedura di affidamento. Quali sono i contenuti di tale avviso?

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con Parere n. 735 del 24/09/2020 ha precisato che detto avviso pubblico potrà essere sostituito dalla determina in forma semplificata di cui all’art. 32, comma 2 del d.lgs. 50/2016, e potrà avere dunque i medesimi contenuti, ossia: l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti. In aggiunta ai suindicati contenuti, detto avviso (o la determina a contrarre in forma semplificata) dovrà riportare l’indicazione dei soggetti invitati, così come previsto dall'art. 1. Comma 2, della Legge 11 settembre 2020 n. 120.

In caso di pubblicazione di indagine di mercato, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti al tempo della presentazione delle manifestazioni di interesse o alla scadenza delle offerte?

Nel caso in cui l’Amministrazione Aggiudicatrice ricorra a una procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato con richiesta agli operatori economici interessati di presentare una manifestazione di interesse ai fini di un eventuale invito successivo alla procedura, la giurisprudenza ha rilevato che «la c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati» (Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344). Pertanto, fatta salva una diversa previsione nella lex specialis, l’operatore economico non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della manifestazione di interesse.

Il servizio contratti pubblici presso il Mit sostituisce la piattaforma Anac di cui all’art. 73 c.4 del d.lgs. 50/2016, e il suo utilizzo può equivale all’assolvimento degli obblighi di pubblicità in ambito nazionale?

Il Ministero delle infrastrutture e dei Trasposti ha già chiarito con i pareri n. 622 del 10.02.2020 e n. 614 del 23.01.2020 che la piattaforma in questione assolve agli obblighi di cui all’art. 29 del Codice dei Contratti Pubblici; questa non sostituisce la pubblicità legale prevista a livello europeo e nazionale dagli artt. 72 e 73 del Codice, nonché dal Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 02.12.2016 recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara”. In riferimento alla piattaforma Anac di cui all’art.73 c.4 del d.lgs. 50/2016, si evidenzia che la stessa non è stata attivata.

Un sistema dinamico di acquisizione prevede forme di pubblicità?

Le stazioni appaltanti che intendono utilizzare questo strumento, pubblicano un avviso di indizione di gara, precisando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione (art. 55 c.6 d.lgs. 50/2016). Si tratta di un procedimento interamente elettronico specifico per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche, così come generalmente disponibili sul mercato, soddisfano le esigenze delle stazioni appaltanti, ed è aperto per tutto il periodo di efficacia a qualsiasi operatore economico che soddisfi i criteri di selezione. Può essere diviso in categorie definite di prodotti, lavori o servizi sulla base delle caratteristiche dell'appalto da eseguire (art. 55 d.lgs. 50/2016). Per l'aggiudicazione di appalti specifici, in cui tutti i partecipanti ammessi sono invitati a presentare un’offerta, vengono seguite le norme della procedura ristretta, nonché quelle contenute nella documentazione di gara.

Il servizio di stampa, imbustamento e archiviazione digitale delle fatture in pdf relative ai consumi degli utenti fruitori del servizio può essere affidato col criterio del prezzo più basso?

Il Codice dei Contratti pubblici, coerentemente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, accorda una tendenziale preferenza al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo; tale scelta, come osservato dalla giurisprudenza, risponde alla necessità di selezionare le offerte non solo da un punto di vista economico ma anche sul piano qualitativo, in funzione del perseguimento degli obiettivi di politica sovranazionale relativi al miglioramento tecnologico, ad un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e alla tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 8 del 2019). L’art. 95 comma 4 lett. B) del codice prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo per l’affidamento di servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera. Per servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato devono intendersi tutti quei servizi che, per loro natura, sono strettamente vincolati a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali e per i quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. Pertanto, ove il capitolato Speciale d’appalto contenga un’analitica descrizione dell’attività da espletarsi, definendo anticipatamente e in maniera dettagliata le modalità di espletamento e gli standard prestazionali è consentito l’utilizzo del minor prezzo purché ne sia data adeguata motivazione (Cfr. Delibera ANAC n. 1208 del18 dicembre 2019).