ADR – A Domanda Rispondiamo.

Dopo la proposta di aggiudicazione il RUP può chiedere alla commissione di rivalutare l’offerta tecnica?

L’art. 31 comma 3 del D. Lgs. n. 50 del 2016 prevede che il RUP svolga tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal codice dei contratti pubblici, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti. Il RUP dunque non compie soltanto operazioni di carattere materiale, ma svolge anche attività giuridica esternata in veri e propri atti; tra le sue prerogative v'è sicuramente la possibilità di richiedere una nuova valutazione delle offerte tecniche alla Commissione giudicatrice, oppure una conferma dell’idoneità del punteggio attribuito, a maggior ragione laddove abbia dei dubbi o riscontri delle irregolarità. I poteri del RUP si possono estendere finanche a comprendere ogni forma di controllo sull’operato della Commissione giudicatrice, purchè non vengano alterate le attività di valutazione demandate esclusivamente alla Commissione stessa.

Qual è la funzione della campionatura negli appalti pubblici?

La campionatura può assumere nell’appalto funzioni diverse, da cui dipendono differenti conseguenze, anche sotto il profilo procedimentale. La campionatura può rientrare nella fase valutativa dell’offerta tecnica, oppure, più frequentemente, svolgere una funzione solamente confermativa di quanto dichiarato in offerta o di caratteristiche tecniche previste dal bando di gara. Nel primo caso appare elemento costitutivo dell’offerta, con relative implicazioni; nel caso in cui svolga invece una funzione confermativa delle capacità tecniche di una proposta di gara concretamente rappresentate dalla documentazione tecnica costituisce un elemento accessorio dell’offerta, quindi, passibile di eventuale regolarizzazione.

In una procedura telematica l’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata invalida l’intera procedura?

L’intera giurisprudenza ritiene che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non siano necessarie le sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come peraltro confermato dall’ art. 58, d.lgs. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica”. Nella procedura telematica, pertanto, il principio di pubblicità delle operazioni di gara subisce dunque un decisivo ridimensionamento, giacché l’interesse sostanziale tutelato dal principio – quello all’integrità e immodificabilità delle offerte – è già adeguatamente presidiato dalle caratteristiche oggettive della gara. Ciò premesso, l’eventuale apertura della busta telematica concernente l’offerta tecnica in seduta riservata non è idonea ad inficiare la validità dell’aggiudicazione, ma costituisce una mera irregolarità non viziante. Tale difformità integrerebbe, dunque, un vizio procedurale privo di impatto, anche solo potenziale, sulla posizione sostanziale dei partecipanti, giacché l’integrità delle offerte è garantita di per sé – e al più ampio livello – dagli strumenti telematici. Ciò, anche quando la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all’apertura delle offerte.

Il certificato in copia semplice può essere oggetto di soccorso istruttorio?

Stando ad una recente sentenza del Tar Marche, n. 565 del 09/07/2021, "la produzione di copia semplice dei certificati in possesso dell’impresa concorrente costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, nonostante la legge di gara richieda la produzione dell’originale o della copia autentica del certificato". Nel caso in esame, non essendo contestata la mancanza del requisito richiesto, bensì del “mezzo descrittivo” della stessa per come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe possibile, trattandosi di una omissione che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale."

Il principio di esclusione automatica delle offerte può considerarsi eterointegrativo?

Anche nel caso in cui non fosse stata prevista nella lex specialis, l'applicazione di tale principio deve considerarsi eterointegrativo, in tal senso si è espresso il T.A.R. Napoli nella sentenza n. 4302/2021 del 23/06/2021, non essendo in linea con l’obiettivo di celerità delle procedure prevista con la disciplina emergenziale, introdurre un obbligo motivazionale per le amministrazioni che volessero prevedere tale clausola. Tale onere potrebbe prestare il fianco a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura.

Le certificazioni emesse da Organismi riconosciuti dagli Accordi Internazionali IAF MLA, hanno il medesimo riconoscimento nel nostro ordinamento?

Si ritiene, che, in aderenza al principio generale del mutuo riconoscimento, possa affermarsi l’equivalenza tra le certificazioni emesse da Organismi accreditati da enti aderenti agli accordi internazionali IAF MLA e quelle emesse da Organismi accreditati da Enti aderenti agli accordi EA MLA, anche al fine del conseguimento dell’attestazione di qualificazione. Diversamente, si vanificherebbe lo scopo perseguito con la sottoscrizione degli Accordi di mutuo riconoscimento, introducendo, altresì, una disparità di trattamento tra gli operatori economici. La verifica della regolarità di dette certificazioni è riscontrata dalle SOA mediante il collegamento informativo con gli elenchi ufficiali tenuti dagli enti partecipanti all’International Accreditation Forum (IAF). Le SOA accertano l’inesistenza di provvedimenti di revoca, annullamento o decadenza delle certificazioni suindicate mediante richiesta diretta al soggetto emittente. (Comunicato Anac del Presidente del 09/06/2021).

Il divieto di doppia partecipazione alla singola gara è riferibile alle gare con suddivisione in lotti?

Sul punto si è espresso il Tar Lazio con sentenza n. 7305 del 18/06/2021, ribadendo la mera facoltà dell'indicazione di cui all'art. 51 del D.Lgs. 50/16, in base al quale le stazioni appaltanti possono “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a presentare offerte”. A conforto di tale tesi, l’art. 48, comma 7, D.lgs. 50/2016 prevede il divieto di doppia partecipazione alla singola gara, non alle procedure suddivise in lotti, a meno che non esista una specifica previsione da parte delle stazioni appaltanti.

I “chiarimenti” che la S.A. fornisce, laddove richiesti, quanto possono integrare le prescrizioni della documentazione di gara?

Lo scopo principale della risposta, da parte della S.A. ai chiarimenti richiesti dai potenziali partecipanti alla procedura di gara, è quello di rendere più chiari i contorni della prestazione richiesta e, quindi, gli obblighi del futuro aggiudicatario. Quindi la S.A. fornendo la riposta ad una richiesta di chiarimenti, non deve integrare elementi non presenti nella documentazione di gara. Se un elemento, un requisito, non è desumibile dalla legge di gara, ed è, quindi, soggetto a valutazioni arbitrarie tanto da parte dei concorrenti quanto dalla stessa Amministrazione, non dovrebbe essere integrato, attraverso la risposta; il rischio è quello di modificare la portata delle prescrizioni contenute nella lex specialis, introducendo, ex novo particolari non presenti fin dall’inizio. (Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 - Delibera Anac n. 646 22 settembre 2021)

Quando l’esclusione del concorrente che ha commesso un’irregolarità fiscale è immediata?

Come stabilito dall’art.80 c.4 D.Lgs 50/216, il concorrente viene escluso se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate (cioè, quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione) rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. La stazione appaltante è chiamata a svolgere una valutazione discrezionale se è a conoscenza, e può adeguatamente dimostrare che un operatore non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati, qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione. In questo caso l’esclusione avverrà solo a seguito della valutazione della stazione appaltante.

Prima dell’aggiudicazione la Stazione Appaltante deve sempre verificare la congruità degli oneri per la sicurezza aziendali indicati dall’offerente?

L’articolo 95, co. 10, del codice prevede che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”. La norma circoscrive la verifica di adeguatezza ai soli costi della mano d’opera senza ricomprendere anche quelli per gli oneri della sicurezza. Dalla lettura del quadro normativo, per come interpretato dalla giurisprudenza, emerge dunque che la valutazione della congruità degli oneri per la sicurezza è ammessa unicamente nell’ambito della valutazione sull’anomalia dell’offerta e sul presupposto, quindi, che l’offerta sia stata dichiarata anomala.