ADR – A Domanda Rispondiamo

Il progettista prescelto dall'impresa partecipante in caso di appalto integrato può fare ricorso all'avvalimento?

La tematica in questione, ancora attuale, non ha trovato una soluzione univoca stante le diverse pronunce giurisprudenziali intervenute nel tempo. Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 4982 del 30/10/2017 ha negato che il progettista “indicato” possa a sua volta, fare uso di avvalimento, al fine di evitare in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”.
L’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 luglio 2020, n. 13, aderendo all’orientamento giurisprudenziale prevalente, ha stabilito che il progettista indicato, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell'Unione europea.
Con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, 17.02.2016 n. 636, si è ritenuto di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

In un appalto integrato, è sufficiente l'indicazione da parte dell'impresa di un progettista o è necessario che l'impresa si raggruppi o stipuli un contratto di avvalimento con il progettista?

L'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera n. 210 del 27 aprile 2022, si è espressa sulla legittimità della clausola contenuta nella lex di gara che imponga all'impresa qualificata per la sola costruzione di stipulare un contratto di avvalimento ritenendo invece sufficiente la semplice indicazione del progettista stesso.
Secondo l'Anac, partendo dall’art. 46 comma 1 del codice, i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all'articolo 46, comma 1", cioè professionisti singoli o associati, società tra professionisti, società di ingegneria e raggruppamenti fra tali soggetti, nonché consorzi stabili di società.
Pertanto, richiedere un contratto di avvalimento significherebbe in ogni caso “restringere la platea dei potenziali concorrenti".

E' possibile che il concorrente in un appalto integrato possa indicare più progettisti senza che questi ultimi si raggruppino in RTP?

Secondo il parere del MIMS n. 1094/2021, i requisiti di capacità previsti dal bando potranno essere soddisfatti dal concorrente mediante i requisiti dei progettisti indicati, in modo cumulativo, fermo restando il rispetto del bando in relazione ai requisiti di legittimazione e di professionalità, ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).
A fondamento di tale argomentazione vi è la formulazione dell’art. 89 c. 6 del Codice secondo la quale “è ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie”, in base al quale non è previsto l’obbligo di raggruppamento tra i più ausiliari. Per analogia, l’indicazione di più progettisti da parte dell’operatore economico privo di attestazione SOA di progettazione e costruzione sarà legittima anche ove i due o più progettisti non formino tra di loro raggruppamento.

Quali sono i presupposti per i quali non si configura il subappalto?

Nella formulazione dell'art. 105, secondo comma, al fine di poter escludere la configurazione di un subappalto, devono ricorrere entrambe le condizioni sancite nella norma, pertanto possono considerarsi escluse dal regime dei subappalti solo le forniture con posa in opera o i noli a caldo che abbiano tutte e due le seguenti condizioni:
- importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o a 100.000 euro;
- incidenza del costo della manodopera e del personale non superiore al 50 per cento dell'importo del sub-contratto da affidare.
In mancanza anche di una sola delle richiamate condizioni, il sub-contratto configura automaticamente un subappalto. Ne consegue che una fornitura con posa in opera (o un nolo a caldo) di importo superiore al 2% dell’importo del contratto di appalto e a 100 mila euro andrà sempre collocata in termini di subappalto, a prescindere dall’effettiva incidenza della manodopera.
Parimenti, una fornitura con posa in opera (o un nolo a caldo) con un’incidenza della manodopera superiore al 50% dovrà ritenersi subappalto anche se il suo ammontare sia inferiore al 2% dell’ammontare del contratto di appalto (ovvero a 100 mila euro).
Infatti, la struttura dell’articolo 105 comma 2 del D.lgs. n. 50/2016 nella sua formula negativa, richiede la ricorrenza di entrambe le condizioni al fine di sottrarre la fornitura con posa in opera (o il nolo a caldo) dall’ambito del subappalto; pertanto, l’incidenza della manodopera superiore al 50% è sufficiente per considerare il sub-contratto quale contratto di subappalto, indipendentemente dalla sua rilevanza economica.

E' possibile ricorrere all'istituto dell'avvalimento per il requisito dell'accreditamento ai sensi della norma UNI CEI EN ISO 17020, prevista per la verifica dei progetti relativi a lavori di importo pari o superiore ai 20 milioni di euro?

Stante l'indicazione delle linee guida Anac n. 1, i soggetti che possono effettuare la verifica preventiva della progettazione sono come espressamente previsto dall'art. 26, comma 6, del d.lgs. 50/16:
- per i lavori di importo pari o superiore a venti milioni di euro, gli organismi di controllo accreditati in conformità alla norma UNI CEI EN ISO/IEC 17020 ai sensi del Regolamento (CE) 765 del 2008.
Tale indicazione, sembra assurgere a requisito imprescindibile ai fini dell'espletamento dell'attività di verifica dei progetti, e come tale assimilabile più ad un requisito di qualificazione professionale piuttosto che ad una certificazione di qualità ascrivibile tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, affinché la prestazione avvenga nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato.
Pertanto, atteso che tale certificazione sarebbe da considerarsi requisito di idoneità professionale, non si ritiene fattibile e legittimo il ricorso all'avvalimento.

Quando sussiste conflitto di interesse ed obbligo di astensione da parte del personale della stazione appaltante?

Dal combinato disposto dell’art. 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62 emerge che l’obbligo di astensione ricorre per tutti i soggetti chiamati ad intervenire nello svolgimento della procedura di aggiudicazione ove esistano “gravi ragioni di convenienza”. Al fine di delimitare l’ampio raggio di operatività di tale formula generale, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’ipotesi di conflitto d’interessi “deve essere supportata da elementi concreti, specifici ed attuali” (Consiglio di Stato, sezione III, 26 marzo 2021, n. 2581).

Ai fini del conflitto di interesse come devono leggersi le nozioni di parentela e affinità?

L’art. 42 co. 2 d.lgs. 50/2016 richiama le ipotesi di astensione di cui all’art. 7 dpr 62/2016 il quale prevede che “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi”.
La norma va letta alla luce delle nozioni civilistiche di parentela e affinità. In al senso, l’art. 77 del c.c. dispone che “La legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il sesto grado, salvo che per alcuni effetti specialmente determinati”; mentre secondo l’art. 78 c.c. “L'affinità è il vincolo tra un coniuge e i parenti dell'altro coniuge”. Il codice civile, dunque, non stabilisce un limite di carattere generale per il vincolo di affinità, a differenza del rapporto di parentela. Seppure è nota la prassi di alcune stazioni appaltanti di limitare la rilevanza della parentela, al 2°, 3° o 4° grado (con ciò riflettendo una certa confusione applicativa), sulla base della esposta interpretazione letterale-sistematica delle norme di riferimento, si ritiene che la nozione di parentela rilevante ai sensi dell’art. 42 d.lgs. 50/2016 includa i parenti fino al 6° grado, conseguendone un obbligo dichiarativo, ove il legame sussista. Deve tuttavia osservarsi che non ogni legame parentale impone un obbligo assoluto e automatico di astensione o sostituzione (Delibera ANAC 273/2022) oppure di esclusione del concorrente (TAR Sicilia PA 364/2022), quanto piuttosto una valutazione concreta, caso per caso, di incidenza del legame rispetto al regolare svolgimento dell’affidamento (Cfr. Delibera ANAC n. 63 del 08/02/2023).

Può un operatore economico contestualmente presentare domanda di partecipazione alla gara e contestare l’incapienza del prezzo posto a base di gara?

Considerato che per costante giurisprudenza, la non remuneratività della base d'asta di un appalto rientra tra le ipotesi in cui è consentita, rectius doverosa, l’impugnazione immediata del bando di gara, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara e dell’offerta economica rende improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’esame della contestazione relativa alla presunta incapienza del prezzo posto a base di gara, sia perché la presentazione di un’offerta economica è per sua natura fatto sintomatico e disvelatore della remuneratività del prezzo posto a base d’asta, sia perché la partecipazione alla gara è diretta a soddisfare l’interesse dell’operatore economico all’aggiudicazione, incompatibile con l’interesse all’annullamento della procedura (Cfr. Delibera ANAC n. 155 19 aprile 2023).

Ai fini della qualificazione ex artt. 62 e 63 del D.Lgs n. 36/2023 cosa deve intendersi per "Struttura Organizzativa Stabile"?

Per "Struttura Organizzativa Stabile” deve intendersi un Ufficio – Ufficio Gare, Ufficio Acquisti, Ufficio Tecnico o similari - inserito in maniera stabile all’interno dell’articolazione organizzativa dell’Ente con funzioni attinenti agli ambiti (progettazione delle gare e affidamento/verifica esecuzione e controllo) e settori (lavori/servizi e forniture) di qualificazione. Per la valutazione della "Struttura Organizzativa Stabile" si fa riferimento anche al personale assegnato alla stessa (inquadrato come “Dirigente”, “Funzionario/Quadro”, “Operativo/Impiegato”) avente specifiche competenze, esperienza e responsabilità rispetto allo svolgimento delle funzioni attribuite alla “Struttura”.