ADR – A Domanda Rispondiamo

E' legittimo l’affidamento diretto di un bene pubblico?

Le assegnazioni dirette di beni sono illegittime. Sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli da cui derivino entrate esigono un avviso pubblico. L’affidamento diretto di un bene pubblico – senza alcuna procedura comparativa – costituisce un’aperta violazione ai principi generali della contrattualistica pubblica che impongono da una parte, la redditività dei beni, dall’altra una procedura aperta e trasparente.
Il T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, con la sentenza 26 luglio 2019, n. 1070 affronta l’impugnazione di una deliberazione di un Comune recante il subentro di un contratto di affitto di un terreno comunale, senza l’espletamento di alcuna pubblicità, alias evidenza pubblica, specie in presenza di un interesse turistico nella allocazione del bene. “L’Amministrazione avrebbe eliminato del tutto la sua posizione giuridica di vantaggio, avendo «in spregio alle basilari regole di evidenza pubblica, concesso detto terreno in affitto» senza alcun genere di confronto concorrenziale”.
Ne deriva che qualora una P.A. intenda assegnare un bene in locazione o concessione si deve procedere all’individuazione del soggetto attraverso una procedura comparativa, non giustificandosi il riconoscimento di alcuna prelazione in favore di un eventuale precedente assegnatario, non potendo in alcun modo invocare la disciplina codicistica sulla cessione del contratto (ex art. 1406 c.c.).
In presenza di un bene pubblico l’assegnazione non può che avvenire a seguito di un procedimento di evidenza pubblica mediante gara aperta (ex art. 3 del R.D. n. 2240/1923, art. 37, comma 1 del R.D. n. 827/1924, art. 4 del D.lgs. n. 50/2016). È noto che in tema di concessioni su beni pubblici, economicamente contendibili, l’affidamento a privati può avvenire solo all’esito di una procedura comparativa: in presenza di attribuzione di vantaggi economici a privati è sempre richiesta una procedura trasparente, con criteri di assegnazione prestabiliti.

Nel caso in cui la Stazione Appaltante si avvalga della facoltà di rinnovare un contratto d’appalto è tenuta ad inserire il contratto di rinnovo nella programmazione degli acquisti?

All’interno della scheda B allegato II del DM 14/2018 è richiesto di indicare se l’acquisto sia relativo a nuovo affidamento di contratto in essere. Si intendono per tali, come specificato nella nota 8 della stessa scheda che richiama l’art. 35 comma 12 del Codice, quei “servizi o forniture che presentano caratteri di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo”. Ci si riferisce ad esempio a quei servizi di durata già attivi e la cui tempestiva programmazione della nuova procedura di affidamento sia motivata da un interesse specifico come, ad esempio, quello di evitare l’interruzione di un pubblico servizio. Si sottolinea che l'informazione è da intendere come volontà di procedere a nuova gara e non ad un rinnovo o ad una proroga. Rinnovi e proroghe non sono infatti oggetto di programmazione a sé stante, ma bensì voci da ricomprendere nel prospetto economico dell’appalto.

Può la Stazione Appaltante sospendere un operatore economico dal proprio albo fornitori impedendogli di fatto di partecipare ad una procedura di gara dalla stessa bandita in pendenza di un contenzioso?

I motivi di esclusione e/o sospensione da un sistema di qualificazione ulteriori rispetto a quelle previste dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici devono comunque essere conformi alla norma. Nel rispetto del principio costituzionale del diritto alla difesa, non è il mero dato oggettivo della pendenza del contenzioso a poter giustificare l’adozione di misure di espulsione/sospensione da un sistema di qualificazione, bensì soltanto la gravità intrinseca dei fatti da cui è scaturito tale contenzioso.

Relativamente agli affidamenti diretti ex art. 1, comma 2, lett. a) della legge n. 120/2020 in deroga all'art. 36, comma 2, del Codice, quali regole occorre seguire nella scelta degli operatori da invitare quando la Stazione Appaltante decide di non procedere ad un affidamento diretto tout court ma con una richiesta informale di preventivi?

La norma non impone una particolare motivazione, né rigide regole da seguire per la scelta degli operatori cui richiedere il preventivo, fatto salvo il rispetto del principio di rotazione, degli ulteriori principi di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento. Si consiglia in ogni caso di esplicitare nella determina a contrarre o nell’atto equivalente il procedimento applicato per la selezione dei fornitori.

Come viene accertata l’infungibilità di una fornitura o di un servizio? Deve essere pubblicato l’esito dell’affidamento?

“Al fine di accertare l’infungibilità di un determinato prodotto si consiglia di applicare l’art. 66 del Codice dei contratti pubblici “Consultazioni preliminari di mercato”. L’infungibilità può essere: a) di “prodotto”; b) di “venditore”. In caso di infungibilità certa sia di prodotto sia di venditore, è facoltà procedere ad affidamento anche sopra soglia nei confronti dell’unico operatore economico che sul territorio comunitario è presente per la vendita del prodotto infungibile. A seguire vi dovranno essere le comunicazioni e/o pubblicazioni di legge ex post, a norma dell’art. 98 Codice dei contratti pubblici, momento dal quale decorreranno i termini per eventuali impugnative a norma dell’art. 120 del d.lgs. 104/2010 e ss.mm.ii.” (Parere MIMS n. 1251/2022).

E’ necessaria la motivazione del provvedimento di ammissione alla gara?

Per giurisprudenza costante e prevalente la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa; è la valutazione di gravità, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione.

Negli affidamenti diretti è legittimo ricevere il preventivo a mezzo pec?

La richiesta di preventivi in luogo dell’affidamento diretto rappresenta una procedura informale e semplificata di affidamento. Dunque, attesa la natura informale dell’affidamento si ritiene che in caso di affidamento diretto la stazione appaltante possa richiedere i preventivi via PEC fino alla soglia di 139.000 euro per gli appalti di servizi e di forniture, atteso che l’utilizzo di tale modalità non determina la violazione del “principio di segretezza” delle offerte (Parere MIMS n. 1530/2022).

Può la Stazione Appaltante aggiudicare un appalto ad un operatore economico rinviato a giudizio per truffa?

Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale…» per uno dei reati indicati nelle lettere da a) a g) dell’art. 80 comma 1 del codice. Tuttavia, al di fuori di queste clausole di esclusione tassativa, sempre l’articolo 80 del Codice comma 5 stabilisce che se si è in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante, spetta a quest’ultima un margine importante di discrezionalità. Non è sufficiente che sia in corso un procedimento penale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dall’art. 80 o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dei soggetti indicati dalla medesima norma per disporre in via automatica l’esclusione. In questi casi spetta, all’amministrazione aggiudicatrice valutare, in concreto i motivi, gli elementi, i fatti emergenti dall’indagine penale nonché le conseguenze dell’indagine che depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore.

Il principio di rotazione trova applicazione nelle concessioni?

Per giurisprudenza costante e prevalente il principio di rotazione è ritenuto inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti mentre si applica anche alle concessioni, in virtù di quanto stabilito dall’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.

Qual è la differenza tra concessione di bene e concessione di servizi?

La giurisprudenza prevalente individua il criterio discriminante tra ‘componente beni’ e ‘componente servizi’ negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16.06.2022 n. 4949)