ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Può un operatore economico indicare in fase di presentazione delle offerte quale subappaltatore di alcune prestazioni, un concorrente alla medesima procedura di gara?

Nessuna norma di legge prevede espressamente il divieto, per una ditta partecipante ad una gara di appalto, di dichiarare di voler subappaltare una parte dei lavori ad un’altra ditta partecipante alla medesima procedura. Il Tar Piemonte, della sezione II di Torino con la sentenza del 17 marzo 2017 n. 395 afferma che se l'appaltatore, in fase di offerta, indica quale potenziale soggetto a cui subappaltare parte delle prestazioni, un concorrente della stessa competizione non per questo e' automaticamente ravvisabile un collegamento sostanziale ai sensi dell'art. 80 comma 5 lett. m del D.lgs. n. 50/2016. Soprattutto, la stazione appaltante non può procedere - senza approfondita verifica - con l'immediata esclusione dalla gara delle due imprese interessate, ritenendo la loro partecipazione finalizzata ad alterare la competizione.

2. E' possibile l'esecuzione anticipata dell'appalto durante il periodo di stand still?

Ai sensi dell'art. 32 comma 13 del D.Lgs. n. 50/2016 "L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8 della medesima norma". Divenuta efficace l’aggiudicazione, l’esecuzione d’urgenza è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. Il comma 9 art. 32 del codice dispone che il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione; il comma 10 prevede alcune eccezioni alla predetta regola, tra le quali quella di cui alla lettera b): «nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettere a) e b).

3. Quando la figura del RUP può coincidere con il ruolo di direttore dei lavori?

Stando alle Linee Guida n.3, le funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori possono generalmente coincidere tranne nel caso di lavori di speciale complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo superiore a 1.500.000 di euro.

4. Ai sensi dell'art. 80 comma 5 lett. c) del D.lgs n. 50/2016 le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Cosa deve intendersi per “grave illecito professionale”?

Nella previgente disciplina si dava rilevanza, da un lato, alla grave negligenza o mala fede nell’esecuzione di precedenti contratti con la medesima stazione appaltante, e, dall’altro lato, al grave errore professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, intercorso anche in rapporti contrattuali con diverse amministrazioni; nella nuova disciplina la previsione ha una portata molto più ampia, in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara quali le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.

5. Quali sono le modalità di fatturazione e pagamento in caso di ATI?

Generalmente, tali modalità vengono dettagliate nell'atto costitutivo dell'ATI, in mancanza:

• in merito alla fatturazione, se l’opera è scindibile, le imprese associate fatturano al committente in base alle ordinarie modalità di applicazione dell'Iva; se l’opera è inscindibile gli obblighi di fatturazione debbono essere posti in capo alla capogruppo.
• in merito ai mandati di pagamento emessi dalla S.A., questi ultimi o potranno essere intestati alle singole mandanti e, quietanzati dalla capogruppo; o per l'intero importo a favore della capogruppo che provvederà poi a rimettere alle singole imprese la propria quota.

6. E' legittimo il mancato invito, ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi sotto soglia, del gestore uscente?

Ai sensi dell'art. 36 comma 1 del codice "L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese". La Stazione appaltante dunque, non ha alcun obbligo di invitare il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione, e in caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare motivato conto all'esterno; in sostanza, ove l'Amministrazione si determini a invitare anche il precedente gestore, dovrebbe spiegare l'apparente contrasto con il principio, normativamente fissato, di rotazione.