ADR – A Domanda Rispondiamo

Come devono essere gestite le procedure di gara andate deserte o non aggiudicate, nell'ambito degli obblighi relativi alla programmazione di beni e servizi?

Nel caso in cui una procedura, avviata, sia stata interrotta per mancanza di offerte o sia comunque annullata per altri motivi, se tale circostanza, è nota al momento della redazione e approvazione del nuovo programma, darà luogo ad una nuova successiva procedura di affidamento e l’intervento o acquisto dovrà quindi essere considerato come “non avviato” e pertanto dovrà essere riproposto nel nuovo programma.
Per gli acquisti di forniture e servizi, nel caso di una gara con più lotti alcuni dei quali siano andati deserti o comunque non aggiudicati per altri motivi, essendo da considerarsi comunque già avviata la procedura di affidamento, non è richiesta la riproposizione in programma dei lotti non aggiudicati. (ITACA)

In caso di procedura di gara svoltasi in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, a quale ente va notificato il ricorso?

Sul punto si porta all'evidenza una sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18.05.2018 n. 8, in cui si legge, (anche in virtù della disposizione dell'art. 41 del c.p.a.) che "il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato......"
Infatti, di fronte ad un'unica amministrazione (capofila) che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, soltanto ad essa sono imputabili gli atti ed i provvedimenti della medesima, divenendo così l’unica amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale, unica legittimata passiva anche con riferimento alle domande risarcitorie, perciò il contraddittorio non deve essere esteso alle altre Amministrazioni, destinatarie dell’appalto.

Il mancato inserimento dei CRITERI MINIMI AMBIENTALI nei documenti di gara è causa di illegittimità della procedura?

In tema di criteri ambientali minimi (CAM), il Consiglio di Stato con sentenza del 14/10/2022, n. 8773, ha ritenuto che non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l’immediata impugnazione della lex specialis di gara.
Conseguentemente, la partecipazione alla gara in un’ipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, con conseguente obbligo di rinnovare integralmente gli atti di gara.

Per le procedure di gara conclusesi prima dell'entrata in vigore del D.L. 4/22 convertito in L. 25/22, senza previsione alcuna di clausola di revisione prezzi, quali provvedimenti adottare in caso di richieste in tal senso?

Da un recente parere Anac, (n. 20/2022) emerge che per gli appalti di forniture/servizi banditi ante entrata in vigore del D.L. 4/2022 non si possa operare se non in base a quanto previsto dall’articolo 106 e quindi solo se è stata prevista una clausola di adeguamento. Né ritiene applicabile, l’art. 1664 c.c. ai fini della revisione dei prezzi. Pertanto, se nella documentazione di gara non sono state inserite indicazioni in merito, si ritiene possibile l'applicazione dell'art. 106 comma 1 lett. c), previa istruttoria da parte dell'amministrazione.
Tale condotta sarebbe giustificata anche dall’articolo 7 della legge 26/06/2022 n. 79, comma 2-ter, nel quale si legge che "l’articolo 106, comma 1, lettera c), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera".
Ovviamente l'attivazione di tali meccanismi pone uno specifico onere della prova in capo all’appaltatore, ma non può pretendere di azzerare il fisiologico rischio di impresa, quindi sarà la stazione appaltante a decidere la portata degli aumenti da riconoscere, nei limiti massimi previsti dallo stesso art. 106 del codice, qualora l'amministrazione ne ravveda l'effettiva necessità.

Può la certificazione di qualità formare oggetto di avvalimento?

La certificazione di qualità è un requisito di capacità tecnico professionale e può formare oggetto di avvalimento. La Giurisprudenza prevalente ne ammette oramai pacificamente l’ammissibilità a condizione che l’avvalimento sia effettivo e non fittizio, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento. La certificazione di qualità, in quanto finalizzata ad assicurare l’espletamento del servizio o della fornitura di una impresa secondo il livello qualitativo accertato dall’apposito organismo e sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale — che danno rilievo all’organizzazione complessiva della relativa attività ed all’intero svolgimento delle diverse fasi di lavoro —, non può essere oggetto di avvalimento senza la messa a disposizione di tutto o di quella parte del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità, occorrente per l’effettuazione del servizio o della fornitura. In altri termini, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione.

Nell’ambito di una procedura con applicazione dell’inversione procedimentale è possibile limitarsi a verificare la documentazione amministrativa del concorrente primo in graduatoria o è necessario verificare anche gli altri concorrenti?

In caso di inversione procedimentale (procedimento ammesso sempre nei settori speciali ai sensi dell’art. 133 comma 8 del codice e per le procedure indette fino al 30 giugno 2023 nei settori ordinari), la stazione appaltante deve sicuramente verificare la documentazione amministrativa del concorrente primo in graduatoria ma potrà valutare la possibilità di procedere alla verifica del secondo in graduatoria e di sorteggiare un certo numero di concorrenti per sottoporli a verifica della documentazione amministrativa a condizione che tale facoltà sia stata espressamente prevista nella lex specialis di gara (Cfr. Parere del MIT n. 1506 del 16/09/2022).

I costi della manodopera di cui all’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici riguardano anche i lavoratori autonomi eventualmente utilizzati dall’appaltatore?

L’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. impone ai concorrenti di indicare nell’offerta economica solo i costi della manodopera “subordinata” e non anche dei lavoratori autonomi eventualmente utilizzati dall’appaltatore. Tanto si desume dal tenore letterale della norma e dal dato sistematico offerto dalla lettura in combinato disposto con la lett. d) dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016 che, pur prescrivendo la diversa verifica del rispetto dei “minimi tabellari salariali retributivi” indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 dello stesso Codice, ha ad oggetto la medesima grandezza e si riferisce testualmente al “personale”, termine che denota l’inserimento in pianta stabile del lavoratore nell’organizzazione aziendale in posizione di subordinazione (Cfr. TAR Puglia Lecce – sezione III, 02/11/2021 n. 1584).

L’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, stabilisce a chiare lettere che le offerte possono essere sottratte all’ostensione solo laddove “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Cosa deve intendersi per segreti tecnici o commerciali?

I segreti tecnici o commerciali sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un’attività o una professione. Pertanto, non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l’affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio “know how”, bensì è necessario che sussista una informazione “precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)” (Cfr. Tar Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 02/02/2023, n. 37).

La mancata osservanza nell’offerta tecnica dei limiti dimensionali previsti dalla lex specialis determina l’esclusione dalla procedura di gara?

Sul punto, la consolidata giurisprudenza ha chiarito che “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata “cum grano salis” ovvero con buon senso. La prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis, richiede, negli altri casi – in relazione alla valutazione dell’offerta -, un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.; V, 3 febbraio 2021, n. 999); a ciò si aggiunga, ai fini della stessa valutazione dell’eccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cfr. ex multis Tar Campania, Napoli, Sez. V, 05/01/2022, n. 78).

La presenza di elementi economici nell’offerta tecnica è sempre causa di esclusione dalla procedura di gara?

La presenza di elementi economici nell’offerta tecnica non determina l’esclusione dalla procedura di gara se trattasi di elementi isolati e del tutto marginali che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11/05/2022, n. 3725).