ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Secondo quali modalità la Stazione Appaltante assolve agli obblighi in materia di trasparenza ex art. 29 comma 2 del D.lgs. n. 50/2016?

Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione triennale dei lavori e la programmazione biennale di forniture e servizi di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere devono essere pubblicati sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. A far data dal 20 agosto u.s., ciò che andrà pubblicato sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici, non saranno i testi integrali dei suddetti atti/documenti ma esclusivamente l’indirizzo URL che “punta” al singolo atto/documento che ai sensi del comma 1 del sopracitato articolo 29 deve essere pubblicato sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente”.

2. In una procedura di gara suddivisa in lotti, un operatore economico, partecipando a lotti differenti, può avere il ruolo di mandatario in un RTI e di mandante in un altro RTI?

Una procedura di gara suddivisa in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (cfr., ex plurimis TAR Napoli, sez. I, sentenza n. 5572 del 2.12.2015, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3241 del 26.6.2015; TAR Lazio, sez. II^ ter, sentenza n. 6048 del 5.5.2015)”. Anche l’ANAC, nella nota illustrativa del bando tipo n.1/2017 sottolinea che una gara suddivisa in più lotti è come un “atto ad oggetto plurimo“, in quanto non si tratta di una sola gara indetta allo scopo dell’affidamento di un unico contratto, ma, il bando di gara rappresenta un contenitore di tante gare contestuali, quanti sono i lotti a cui sono legati i contratti da aggiudicare, con la previsione di atti di gara differenziati per ciascun lotto (Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 52 del 12 gennaio 2017). Gli operatori economici dovranno rispettare le prescrizioni dei documenti di gara, e le stazioni appaltanti (come ci ricorda l’Anac nell’atto sopra citato) hanno la facoltà di prevedere la possibilità per le imprese raggruppate/raggruppande di assumere, nei lotti, diversi ruoli (mandataria/mandante), oppure di limitare tale libertà.

3. Quali sono le conseguenze della mancata dichiarazione da parte di una impresa di un precedente penale in capo ad un suo amministratore anche se risalente nel tempo?

La mancata dichiarazione in sede di gara da parte di un operatore economico di un precedente penale in capo ad un suo amministratore, benchè risalente nel tempo, legittima l’esclusione dalla partecipazione alla procedura trattandosi di falsa dichiarazione. Nelle procedure ad evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire perché consente la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara, mentre una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o meno di parteciparealla procedura competitiva (Cfr. TAR Toscana, sentenza n. 1041/2018)

4. È possibile prorogare un affidamento diretto?

Il comma 11 dell’art. 106 del D.Lgs. 50/2016 non esclude la sua applicazione agli affidamenti diretti, a condizione che nella lettera di affidamento siano state già indicate tutte le prescrizioni. “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente”. Inoltre anche il relativo “costo” (della proroga temporale) deve essere compreso nell’importo a base di gara.

5. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, come deve interpretarsi il metodo di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo 50 del 2016 (“Codice dei contratti pubblici”)?

A fronte dei due diversi orientamenti giurisprudenziali venutisi a determinare riguardo all’articolo 97 comma 2 del codice e, in particolare, riguardo alla problematica relativa ai ribassi da considerare per la determinazione del c.d. “fattore di correzione”: - secondo una prima interpretazione, la locuzione contenuta nel comma 2 lettera b) “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” dovrebbe includere i soli concorrenti che residuano dopo il “taglio delle ali”; - una seconda interpretazione vedrebbe invece riferirsi, la “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” a tutti i concorrenti ammessi e quindi anche a quelli residuati dopo il taglio delle ali. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 13 del 30/8/2018 enuncia il seguente principio: “l’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo 50 del 2016 (‘Codice dei contratti pubblici’) si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti. Conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’”.

6. La motivazione della scelta della procedura negoziata può risiedere semplicemente nella constatazione che consente più rapidamente di individuare l’operatore economico?

Le stazioni appaltanti, come noto, devono indicare nella determina a contrarre, la motivazione che induce la scelta della procedura negoziata non preceduta da un bando di gara; l’art 63 al c.2 lett. c) chiarisce che: “Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”. La semplice e generica constatazione effettuata dall’amministrazione procedente secondo cui la procedura negoziata è preferibile perché abbrevia i tempi di affidamento dell’appalto e, conseguentemente, della sua realizzazione non integra i presupposti richiesti dalla normativa (Cfr. C. S. V Sez. n. 3989/2018)

7. L’aggiudicazione divenuta efficace richiede un atto distinto dalla determina di aggiudicazione?

Una volta portata a termine la comprova del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, il responsabile del procedimento attesterà in una relazione istruttoria, protocollata e sottoscritta, l’esito delle verifiche condotte. In caso di esito positivo, ai fini dell’efficacia del provvedimento, sarà sufficiente che il responsabile del procedimento riporti in calce alla determina di aggiudicazione, gli estremi della relazione da cui risultano gli esiti dell’istruttoria condotta. In caso di esito negativo,il provvedimento sarà dichiarato inevitabilmente inefficace.

8. La scelta dell’Amministrazione aggiudicatrice relativamente al criterio di selezione delle offerte, può essere immediatamente impugnata?

Una recente sentenza del Tar Sicilia - Catania, sez. IV, 26/07/2018 n. 1591, condividendo i principi già espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 4/2018, ha ritenuto che tale clausola non possa ritenersi immediatamente lesiva degli interessi del concorrente, in quanto non ne impedirebbe la partecipazione alle procedure di gara, nè come tale può considerarsi immediatamente escludente nei confronti di quest’ultimo. Nel caso di specie, il Tar, nel rigettare il ricorso per difetto di interesse, precisa che, “in mancanza del provvedimento di aggiudicazione, la clausola impugnata relativa al criterio di selezione delle offerte, evidenzia che non sussiste alcun effetto immediatamente lesivo nei confronti della società ricorrente, né vi sono effetti preclusivi rispetto alla partecipazione alla gara”.