ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Le società in house possono risultare affidatarie di appalti indetti dalle amministrazioni da cui sono controllate o sulle quali esercitano un’influenza dominante?

Una recente sentenza del Tar Campania - Salerno, con la sentenza n. 524/2018, ha sancito espressamente che: “si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che interviene nell’aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità. I giudici rilevano che questa situazione ricorre quando la stazione appaltante abbia collegamenti societari con un concorrente, come tra la stazione appaltante e la partecipata concorrente, in cui tale relazione determina l’esclusione dalla gara, perché non si può escludere il rischio di distorsioni nell’azione amministrativa e nei poteri esercitati.

2. Una Stazione Appaltante che intende approvvigionarsi di denaro sul mercato dei servizi finanziari come deve individuare l’istituto di credito quale controparte negoziale del contratto di mutuo o di apertura di credito?

I servizi finanziari sono disciplinati dall’art. 17 del D.Lgs. 50/2016 norma dedicata ai contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice. In particolare, alla lettera f) è prevista l’espressa esclusione dei prestiti “a prescindere dal fatto che siano correlati all’emissione, alla vendita, all’acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari”. L’attuale formulazione dell’art. 17 del D.Lgs. 50/2016 dunque, si pone in chiave decisamente evolutiva rispetto alla previgente disciplina. Tuttavia, nonostante la completa fuoriuscita di tutte le tipologie di approvvigionamento di denaro alla formale portata applicativa delle procedure di evidenza pubblica, sia grazie alla specificazione puntuale sul concetto di “prestiti” e sia grazie all’inciso “a prescindere”, le stazioni appaltanti nella scelta dell’istituto di credito erogante, saranno comunque obbligate al rispetto generalizzato dei principi di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016 ovvero dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Ciò premesso, appare sicuramente preferibile un approccio cautelativo da parte delle stazioni appaltanti volto al rispetto dei menzionati principi con una volontaria consultazione di operatori.

3. La mancata specificità del contratto di avvalimento determina sempre la nullità dell’atto negoziale e quindi l’esclusione dalla procedura di gara?

La giurisprudenza a tal riguarda sottolinea la distinzione tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. tecnico od operativo. Nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria ovvero il proprio fatturato globale o specifico (avvalimento c.d. di garanzia), rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità. Diversamente, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnicoorganizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto e quindi requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria (avvalimento c.d. tecnico od operativo) è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali e le risorse messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto e ciò anche al fine di consentire alla stazione appaltante la puntuale ed obiettiva verifica della effettività ed utilità dell’impegno promesso.

4. La proroga del contratto è sempre consentita?

La proroga della durata di un contratto, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014, confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017) ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro. Inoltre come da disposizioni del D.Lgs. 50/2016 art. 106 c.11 deve essere prevista prevista nel bando e nei documenti di gara.

5. Quali condizioni devono ricorrere perchè un appalto possa essere legittimamente suddiviso in lotti?

Affinchè la suddivisione in lotti di un appalto ai sensi dell’art. 51 del codice dei contratti pubblici sia legittima, in primo luogo i lotti devono avere natura “funzionale”ciò significa che ogni singola frazione deve possedere una funzionalità che ne consenta l’utilizzazione compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando le frazioni sono inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se unitariamente considerata. Inoltre il frazionamento deve essere possibile sul piano tecnico e in particolare la prestazione resa da più operatori dovrà rispettare in ogni caso standard qualitativi maggiori o almeno equivalenti a quelli rinvenibili nella prestazione resa da un unico operatore (Cfr DELIBERA ANAC N. 713 DEL 24 luglio 2018).

6. In una procedura sotto soglia, negoziata, sul Me.Pa., è giustificata la stazione appaltante che invita l’operatore uscente attraverso un invito rivolto a tutti gli operatori iscritti nella specifica categoria?

Come già ribadito dal Consiglio di Stato, il principio di rotazione, deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017). Anche l’Anac con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l’obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’operatore economico. Neanche l’elevato numero degli inviti, rivolti, a tutti gli iscritti ad una categoria merceologica del Me.Pa. esonera la stazione appaltante nell’applicazione del principio di rotazione, infatti anche l’Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. L’invito rivolto a tutti gli operatori di una categoria merceologica non è una procedura ordinaria, o “aperta”, come si potrebbe facilmente pensare, perchè è comunque rivolta ad uno specifico segmento di mercato, e solo agli operatori iscritti. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario; l’esigenza della tutela della concorrenza non può essere surrogata invitando un cospicuo numero di operatori economici. (Tar Lecce Sezione I n. 01322 - 04.09.18)

7. Da quando decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto?

Con una recente sentenza del 23/07/2018, n. 4442 il Consiglio di Stato ha chiarito che non è sufficiente la pubblicazione dell’atto di aggiudicazione sugli organi di stampa ufficiali al fine di determinare la decorrenza del termine di impugnazione se, a ciò, non si accompagna anche la comunicazione dell’aggiudicazione a tutti gli interessati. “Pertanto, la presenza di un rappresentante dell’impresa ricorrente nella seduta pubblica nel corso della quale è stata data comunicazione dei punteggi dell’offerta tecnica ottenuti dalle ditte concorrenti, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, è stata stilata la graduatoria finale ed è stato dichiarato che l’offerta classificatasi al primo posto in graduatoria era quella della ditta controinteressata, è affatto irrilevante ai fini della determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso, appunto, che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva – piena conoscenza che nel caso di specie risulta acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento adottato dalla stazione appaltante, decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione.”

8. In una gara telematica, se la piattaforma informatica rallenta la presentazione dell’offerta dell’operatore economico, la Stazione Appaltante è esonerata da ogni responsabilità?

Le piattaforme informatiche adibite alla gestione delle gare tracciano l’attività degli operatori che intervengo sulla stessa, durante una procedura di gara; in questo modo sia l’attività delle Stazioni Appaltanti sia quelle degli Operatori Economici viene tutelata. Nei casi di malfunzionamento quindi, il gestore della piattaforma può sempre identificare se un problema informatico è legato alla funzionalità della piattaforma o a questioni interne della S.A. o dell’O.E. Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente. Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, deve essere data la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta di modo da garantire la par condicio competitorum. Né vale sostenere che rientra nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo rispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma. È infatti palese come la valutazione di “congruità” presenti, almeno di norma, un grado di insuperabile indeterminatezza, tale che si giungerebbe ad una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 4135/2017), con una perdita di certezza delle regole della competizione. (TAR Milano, 19.09.2018 n. 2109)

9. I documenti di stipula, generati sul Me.PA. sono assoggettati all’imposta di bollo?

L’articolo 2 della tariffa, Parte Prima, allegata al DPR 26 ottobre 1972, n. 642, stabilisce l’applicazione dell’imposta di bollo, fin dall’origine, per le “Scritture private contenenti convenzioni o dichiarazioni anche unilaterali con le quali si creano, si modificano, si estinguono, si accertano o si documentano rapporti giuridici di ogni specie, descrizioni, constatazioni e inventari destinati a far prova tra le parti che li hanno sottoscritti”. Il documento di stipula con cui si conclude la procedura informatica di acquisto d i beni e servizi sul portale del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) contiene l’espressione della volontà delle due parti; l’operatore economico ha sottoscritto l’offerta economica, e la stazione appaltante, la sottoscrive a sua volta (chiaramente dopo la procedura di valutazione prescelta, attraverso i modelli generati automaticamente dal sistema) confermando la sua intenzione all’operatore economico che riceve il “documento di stipula”. Il contratto tra la pubblica amministrazione ed un fornitore abilitato è dunque stipulato per scrittura privata. Il documento di stipula contiene tutti i dati essenziali del contratto: amministrazione aggiudicatrice, fornitore aggiudicatario, oggetto della fornitura, dati identificativi, tecnici ed economici dell’oggetto offerto, informazioni per la consegna e fatturazione ecc. e, pertanto, deve essere assoggettato ad imposta di bollo ai sensi del citato articolo 2, della Tariffa, parte prima, allegata al DPR n. 642 del 1972. (Agenzia delle Entrate risoluzione n. 96/E del 16 dicembre 2013)