Affidamento dei servizi legali: l’ANAC pubblica le Linee Guida

L’Autorità ha pubblicato le Linee guida n. 12, ma non supera le criticità legate all’affidamento di un servizio caratterizzato da una forte connotazione fiduciaria.

1. Le Linee guida n. 12: genesi e natura

Sulla Gazzetta ufficiale del n. 264 del 13 novembre 2018 sono state pubblicate le Linee Guida n. 12 sull’affidamento dei servizi legali, approvate con Delibera dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione n. 907 del 24 ottobre 2018, che “forniscono chiarimenti sulle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali alla luce della nuova disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50)”.

La genesi delle Linee Guida è complessa e si articola in ben due pareri del Consiglio di Stato (n. 2109 del 6 ottobre 2017 e n. 2017 del 3 agosto 2018) e numerosi contributi pervenuti da parte di enti pubblici durante la fase di consultazione on line (tenutasi nell’aprile – maggio 2017): si ricordano, in particolare, quelli del Consiglio Nazionale Forense (con particolare riferimento alla questione dei parametri tabellari per la commisurazione dei corrispettivi), del Ministero della Giustizia (sulla vincolatività delle Linee Guida) e del Dipartimento Politiche europee della Presidenza del Consiglio dei Ministri (incentrato sul tema della concorrenza), che testimoniano l’attenzione istituzionale e al contempo la poliedricità di problematiche che caratterizzano questa peculiare tipologia di affidamenti.

L’Autorità si premura di precisare che le Linee guida sono state adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2 D.Lgs. n. 50/2016, con ciò facendo propria l’indicazione contenuta nel parere del Ministero della Giustizia del 5 febbraio 2018; il che, alla luce della recentissima decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026, sembra sminuirne la portata, giacché, “Le linee guida ANAC (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al c. 2 dell’art. 213 del nuovo “Codice dei contratti” d.lgs n. 50/2016) non sono vincolanti, in quanto esse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara”.

Dunque, si tratta di un documento a carattere orientativo ed interpretativo, con una “funzione eminentemente interpretativa, volta a promuovere una tendenziale uniformità delle procedure di affidamento degli incarichi legali”¹ e con l’obiettivo di tracciare “un modus operandi uniforme che garantisca la verificabilità delle scelte operate e, in ragione di ciò, possa indurre al più efficiente impiego del denaro pubblico da parte degli amministratori e ad una maggiore tutela della concorrenza tra i professionisti”²

L’importanza di tale atto, perciò, non risiede nel potere di “fissare regole di carattere prescrittivo”, ma nell’essere uno strumento di “regolazione flessibile”, … volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti” … ricognitivo di princìpi di carattere generale, tuttavia non in grado di controllare le scelte dell’Amministrazione che, infatti, non possano essere censurate in giudizio per il solo fatto di essere in contrasto con le Linee guida, “se non in caso di palesi profili di irragionevolezza e abnormità”.

Le Linee guida, però, sono costruite con un linguaggio che mal si concilia con tale funzione “meramente orientativa”, giacché – soprattutto quando citano principi generali (quali il divieto di frazionamento) – utilizzano termini (quali “si impone”) che lasciano poco spazio all’autonomia.

2. L’oggetto delle Linee guida

L’esigenza di formulare Linee guida per l’affidamento di servizi legali nasce, innanzitutto, dalla necessità di definire questa particolare tipologia di “servizi”, valutando se essa – anche a causa della caratteristica connotazione fiduciaria - possa effettivamente considerarsi “esclusa” dall’alveo di applicazione del Codice dei contratti pubblici (il D.Lgs. n. 50/2016) – ma non esonerata dal rispetto dei principi generali che regolano gli affidamenti -, così come sembra postulare l’art. 17, comma 1, lett. d) del Codice stesso, letto in combinato disposto con l’art. 4 – ovvero debba essere soggetta a regole di affidamento semplificate, alla stregua degli altri servizi di cui all’Allegato IX, così come disposto dall’art. 140 –.

Sul punto, l’ANAC ricorda che “L’articolo 17, comma 1, lettera d), del Codice dei contratti pubblici – rubricato “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi” – elenca alcune tipologie di servizi legali che esclude dall’ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni codicistiche. A seguito delle perplessità manifestate dagli operatori del settore, l’Autorità ha ritenuto necessario elaborare un atto di regolazione … finalizzato a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per l’esatta individuazione delle tipologie di servizi legali rientranti nell’elenco di cui all’articolo 17 e di quelle rientranti nella categoria di cui all’Allegato IX, e per le modalità di affidamento di tali servizi.

Ancor più significativo è il passaggio successivo, in cui l’Autorità inclina verso la definitiva assimilazione dei “servizi legali” ai “servizi tout court” (e, quindi, parifica gli operatori del settore all’affollata platea degli “operatori economici” fornitori di servizi), quasi privandoli della connotazione professionale e fiduciaria che gli è propria e compiendo, così, una parabola assai simile a quella già consolidata nei confronti dei “servizi tecnici” e “di ingegneria”.

Infatti, l’ANAC afferma: “l’Autorità aderisce all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018. L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio); l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi).” … e senza dimenticare che le scelte della stazione appaltante devono essere improntate alle esigenze di razionalizzazione e di programmazione che pervadono l’intero Codice, giacché “Tale ricostruzione … impone alle stazioni appaltanti la corretta individuazione del fabbisogno, anche allo scopo di evitare il frazionamento artificioso della commessa, vietato ai sensi dell’articolo 51 del Codice dei contratti pubblici.”

Su quest’ultimo punto, l’Autorità ha potuto spendere il positivo giudizio della corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, contenuto nella Delibera n. 4/2018/VSGO del 16.01.2018, in cui – proprio in merito all’affidamento di servizi legali da parte di una ASL - si osserva che “l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile nel nostro codice. Da cui la necessità di garantire la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla scelta del contraente … sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nell’individuazione della «rosa» dei soggetti selezionati, dell’importanza della causa e del compenso prevedibile”.

Dunque, l’ANAC sembra segnare il confine dell’applicazione del codice sulla linea di demarcazione tra i servizi di difesa giudiziale e certificazione, e quelli consulenziali.

Il merito delle Linee guida risiede anche nel tentativo dare ordine alla molteplicità di casistiche in cui normalmente si articolano i “servizi legali” (in cui, vale sottolinearlo, si inseriscono anche i servizi di certificazione tipicamente notarili), “incasellandoli” nelle diverse opzioni indicate dall’art. 17, comma 1, lett. d), nn. da 1 a 5 – in particolare cercando di definire i “servizi legali strettamente legati all’esercizio di pubblici poteri”, di cui al n. 5³ -, al fine di ricondurli all’una o all’altra delle tipologie sopra individuate.

Più concretamente, l’ANAC riconduce alla categoria dei “contratti d’opera professionale”, di cui all’articolo 17 del Codice quelli conferiti ad hoc, per la trattazione di singole controversie o vicende di pre-contenzioso, mentre assimila ad un vero e proprio “appalto di servizi”, disciplinato dall’art. 140 (e soggetto, quanto alle modalità di affidamento, alle “soglie di rilevanza” di cui all’art. 35), l’attribuzione di servizi legali caratterizzati da continuatività - ed individuando addirittura una finestra temporale di osservazione (di 3 anni) -.

Tuttavia, su tale qualificazione rimane il dissenso del Consiglio Nazionale Forense⁴, il quale – riferendosi al “considerando” n. 25 della Direttiva 24/2014/UE – ha osservato che “nel dettare la nuova disciplina, evidentemente, il legislatore europeo ha voluto chiarire proprio quella stessa esigenza che alla prassi era sempre stata manifesta, ossia il fatto che alcuni rapporti tra amministrazione ed avvocato sono ineliminabilmente contrassegnati dall’intuitus personae e dal tratto fiduciario, sicchè sono necessariamente aperti alla scelta diretta e non possono essere irrigiditi nell’insieme di regole che, anche nella versione più alleggerita che si voglia immaginare, formano il corpo dei c.d. procedimenti ad evidenza pubblica”.

3. Le modalità di affidamento delle diverse tipologie di “servizi legali”

L’attenta esegesi compiuta dall’Autorità per distinguere e riordinare le diverse categorie di “servizi legali” trova la sua finalizzazione nel terzo paragrafo delle Linee guida, dedicato alle “Procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali”.

3.1. Qui, l’Autorità ribadisce che anche i contratti d’opera professionale sono soggetti al rispetto dei principi generali enunciati dall’art. 4 del Codice, cioè, di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità.

Al momento di declinare nella pratica tali principi, però, le Linee guida si ritraggono ad esprimere concetti molto generali e, solo al paragrafo 3.1.3, suggeriscono in concreto che: “rientra nelle migliori pratiche per l’affidamento dei servizi legali di cui all’articolo 17 del Codice dei contratti pubblici la costituzione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale”.

Subito dopo, però, quasi a regolamentare ulteriormente la funzione di tali elenchi, si precisa che: “In ogni caso, la stazione appaltante indica in modo chiaro nell’avviso pubblico per la costituzione degli elenchi i criteri di selezione, il relativo procedimento e gli eventuali limiti al numero di incarichi conferibili.”.

Di nuovo, quindi, al paragrafo 3.1.4 e 3.1.5 – rispettivamente con riferimento agli affidamenti diretti ed alla verifica dei cd. “requisiti morali” – l’Autorità si trova in affanno nel dare risposte precise alle domande degli operatori, non riuscendo forse a trovare un denominatore comune alle diversificate prestazioni che sta regolando.

Quindi, in relazione alla legittimità degli affidamenti diretti afferma quasi tautologicamente che è possibile “nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre.”.

Con riferimento ai cd. “requisiti morali” (anch’essi difficilmente riscontrabili nei professionisti – peraltro già vincolati dai rispettivi Ordini professionali a mantenere una “specchiata moralità” –) ed alla domanda “se e come” essi debbano essere dichiarati dai professionisti e verificati dalla Stazione appaltante, l’ANAC si limita a ricordare: “Il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici. … Pertanto, per i servizi legali di cui all’articolo 17 del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante può non esigere il medesimo rigore formale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e gli stessi vincoli procedurali ma ha comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80. Nel caso in cui l’amministrazione abbia provveduto alla costituzione di un elenco di professionisti, tale verifica va effettuata in occasione delle specifiche procedure per cui i soggetti iscritti nell’elenco sono interpellati, ferma restando la facoltà della stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80, autocertificati dall’interessato nell’istanza ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre n.445, anche ai fini dell’iscrizione nell’elenco.”.

3.2. Più semplice – forse perché richiama pianamente il Codice – è la parte relativa agli affidamenti degli “appalti di servizi legali”, in cui – in un ideale dialogo con il Consiglio Nazionale Forense – si affrontano anche i temi del computo della “base d’asta” (riportandosi – ma solo “a titolo meramente esemplificativo” – ai parametri tabellari) e lo spinoso bilanciamento fra esigenze di “rotazione” e caratteristiche fiduciarie degli incarichi (privilegiando i principi di trasparenza e concorrenzialità e chiedendo una motivazione rafforzata per gli incarichi attribuiti con continuità ai medesimi “fornitori”).

Anche per tali affidamenti, così come per gli incarichi “ad hoc” le Linee guida richiedono una preventiva analisi che dimostri l’assenza di professionalità interne alla stazione appaltante e, quindi, la imprescindibile necessità di acquisire all’esterno “il servizio”; è interessante notare la previsione per cui, nelle stazioni appaltanti che non hanno il patrocinio dell’Avvocatura interna, spetti all’Organo di vigilanza attestare tale necessità.

Il paragrafo 3.2.1, quindi, enuncia il principio generale secondo il quale “per i contratti di valore inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, comma 1, lettera d) e comma 2, lettera c) del Codice dei contratti pubblici i servizi legali di cui all’Allegato IX devono essere affidati secondo quanto previsto per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria dalle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e dalle Linee Guida ANAC n. 4, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici””.

Parimenti, ci si riporta al Codice anche per gli incarichi “sopra soglia”, come indicato al paragrafo 3.2.2.

Interessante – anche se per certi versi ripetitiva - è, invece, la risposta ai quesiti proposti dagli operatori del settore e dalle stazioni appaltanti in ordine alla verifica dei “requisiti di capacità tecnica” (paragrafo 3.2.4) e dei “servizi analoghi” (paragrafo 3.2.5); il punto di maggiore interesse è proprio nel notare che si postula l’applicazione dei medesimi parametri di verifica utilizzati per gli altri “fornitori di servizi”, con poche concessioni alla peculiarità dei “servizi legali” ed alle caratteristiche fiduciarie che connotano tali prestazioni.

Infatti, “In considerazione della natura dei servizi legali, eseguiti per lo più con lavoro prevalentemente proprio del professionista, assumono specifica rilevanza i requisiti di idoneità professionale e i requisiti di capacità tecnica e professionale. Per i primi, la stazione appaltante dovrà richiedere l’iscrizione in Albi o Elenchi laddove necessaria per l’espletamento del servizio legale oggetto di affidamento. Per la capacità tecnica e professionale, da individuare in relazione all’oggetto e all’importo dell’affidamento, le stazioni appaltanti potranno richiedere l’attestazione di esperienze maturate nello specifico settore oggetto dell’incarico.“

Ancor più evidente è l’allineamento con gli altri “appalti di servizi” allorché si vadano a verificare i requisiti di “capacità economica”, giacché: “Ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria possono essere richiesti livelli minimi di fatturato globale, che devono comunque essere proporzionati al valore dell’affidamento. Anche per consentire la partecipazione alla selezione di giovani professionisti, in alternativa al fatturato, può essere richiesta altra documentazione considerata idonea, quale una copertura assicurativa della responsabilità civile e degli infortuni derivanti dall’esercizio della professione di avvocato con condizioni e massimali delle polizze superiori a quelli minimi stabiliti dal Ministero della Giustizia ai sensi dell’articolo 12, comma 5, della legge 31 dicembre 2012, n. 247.”.

Quanto ai “servizi analoghi”, si nota l’attenzione alle “società professionali”, ma permane la sensazione di “spersonalizzazione” dei servizi legali e non si affrontano né il tema della “specializzazione” per materie, né quello relativo alle “quote” di partecipazione ed esecuzione nell’ambito dell’esecuzione di servizi legali complessi (salvo l’inciso – relativo, però, alla verifica dei requisiti – “Nel caso in cui le prestazioni siano state svolte in passato da più professionisti congiuntamente e nell’atto di affidamento dell’incarico non sia contenuta alcuna distinzione delle attività affidate a ciascun professionista e questi partecipino separatamente alla procedura di affidamento, entrambi potranno giovarsi dei servizi analoghi e del fatturato specifico per l’intero.”).

Si prevede, dunque, che: “I requisiti consistenti nell’esecuzione di servizi analoghi e nel possesso di un determinato fatturato sono riferiti, in caso di professionista singolo, alla persona fisica; in caso di associazioni di professionisti, ai professionisti indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali in virtù dell’articolo 34, comma 3, del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96; in caso di società tra avvocati, ai professionisti indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali in virtù dell’articolo 24 del decreto legislativo 2”.

Infine, merita un accenno anche il commento dell’Autorità in merito ai criteri di aggiudicazione - ove si privilegia chiaramente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa -.

Le Linee guida, in tal senso, ai paragrafi 3.2.7 e 3.2.8, offrono interessanti spunti per la predisposizione dei documenti di gara, sciogliendo i molti dubbi palesati dalle Stazioni appaltanti in ordine ai “criteri di valutazione” da applicarsi – tutto sommato – con riguardo a soggetti tenuti ad “obbligazioni di mezzi” e non “di risultato”.

Si precisa, dunque, che: “Alla luce della disposizione del Codice dei contratti pubblici – secondo cui l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi connessi all’oggetto dell'appalto, in cui rientrano anche l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell'appalto (articolo 95, comma 6) – i criteri di valutazione delle offerte possono essere individuati nei seguenti: a) professionalità e competenza desunte, ad esempio, dal numero e dalla rilevanza dei servizi svolti dal concorrente affini a quelli oggetto dell’affidamento; b) caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dal progetto globale dei servizi offerti e dall’illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico, in grado di soddisfare al meglio le aspettative della stazione appaltante; c) ribasso percentuale indicato nell’offerta economica; d) titoli accademici o professionali attinenti alla materia oggetto del servizio legale da affidare.”.

Certo, per dare concretezza alla precedente enunciazione di criteri, occorre rifarsi alle indicazioni contenute al paragrafo 3.2.8: “Con riferimento ai sub-criteri e sub-pesi sulla base dei quali la commissione giudicatrice può valutare la migliore offerta, si rappresenta, a titolo meramente esemplificativo, che: per il criterio di valutazione individuato alla precedente lettera a) (professionalità e competenza) può farsi riferimento al numero e al valore economico degli incarichi pregressi assunti dal concorrente; per il criterio di valutazione individuato alla precedente lettera b) (caratteristiche metodologiche dell’offerta) può farsi riferimento anche a proposte di miglioramento e di innovazione dei servizi offerti rispetto a quelli descritti nella documentazione di gara. A ciascun criterio di valutazione devono essere attribuiti, nei documenti di gara, i fattori ponderali secondo un principio di proporzionalità e adeguatezza … “.

Un po’ meno chiaro, nella pratica della predisposizione dei documenti di gara è la chiusura del paragrafo, in cui si fa’ riferimento a: “il rispetto di quanto stabilito dall’articolo 95, comma 8, del Codice dei contratti pubblici. Nell’ottica di garantire la qualità della prestazione, i fattori ponderali, per ciascun criterio, devono mantenersi all’interno di parametri da determinarsi anche avendo riguardo al tipo di formula prescelta.”.

Ed è proprio in tale formulazione – già complessa con riferimento ai servizi in generale – che sembra perdersi la peculiarità che contraddistingue i “servizi legali”: basti pensare alla forte tentazione di attribuire maggior peso alle attività curriculari, rispetto al “progetto” di assistenza (che, invece, è di norma il punto centrale dell’offerta tecnica), proprio per sfuggire all’imbarazzo di dover apprezzare con un punteggio delle non meglio definite “proposte di miglioramento e di innovazione dei servizi offerti rispetto a quelli descritti nella documentazione di gara”.

La stessa sensazione di “spersonalizzazione dei servizi” si ha con il conclusivo paragrafo 3.2.9, dedicato alla valutazione dell’offerta economica.

Anche in questo caso – spariti, o forse superati, i temi relativi alla commisurazione del compenso ed ai minimi tariffari – l’Autorità prevede molto asetticamente: “Per quanto riguarda l’offerta economica, fermo restando il rispetto del limite massimo del 30 per cento per il punteggio economico fissato all’articolo 95, comma 10-bis, del Codice dei contratti pubblici, non dovrebbe essere attribuito un punteggio elevato al prezzo nel caso in cui sia previsto l’utilizzo di formule che incentivano molto la competizione sui ribassi percentuali (es. interpolazione lineare) e, viceversa, non dovrebbe essere attribuito un punteggio ridotto nel caso di utilizzo di formule che disincentivino la concorrenza sul prezzo (formule concave, come quella cosiddetta bilineare)”.

4. Conclusioni

In conclusione, le Linee guida sembrano rispondere ad alcuni dei quesiti “procedurali” più pressanti posti dalle Stazioni appaltanti e dagli operatori del settore, ma non risolvono alcune criticità legate alla peculiare caratteristica fiduciaria dei servizi in questione.

La vera novità è la riqualificazione dell’affidamento dei “servizi legali” come veri e propri “appalti di servizi” (là dove non si era spinta neppure la “modernista” decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730).

In tale ottica, appare pienamente coerente richiamare le norme in materia di affidamento dei “servizi tout court”; però, anche in questo caso, ci si attendeva uno sforzo maggiore che – soprattutto con riferimento alla valutazione dei requisiti professionali ed alla predisposizione dei criteri di valutazione – portasse a fornire indicazioni più coerenti con le specificità dei “servizi” e dei “fornitori” di che trattasi.

O forse, è solo una questione di “angolo visuale”: per comprendere appieno la portata delle Linee guida occorrerebbe astrarsi dalla realtà nazionale – condizionata dalle definizioni codicistiche delle “prestazioni d’opera professionale” –, omologandosi alla più ampia prassi euro-unitaria, che va ormai nel senso di parificare i professionisti a “fornitori di servizi” (ad esempio, per quanto concerne l’accesso ai fondi comunitari).

Note

¹ Così il parere del Ministero della giustizia del 5 febbraio 2018.

² Così il parere del Consiglio di Stato n. 2109 del 6 ottobre 2017.

³ Precisando che “a titolo esemplificativo, può considerarsi connesso all’esercizio di pubblici poteri l’affidamento del singolo incarico di collaborazione per la redazione di proposte di elaborati normativi, di natura legislativa e regolamentare”.

⁴ Così nel parere del 15 dicembre 2017.