Il RUP nello schema di regolamento attuativo tra conferme e novità

Premesse

Il nuovo regolamento attuativo (giunto alla sua seconda versione in attesa di un definitivo licenziamento per i vari pareri del Consiglio di Stato, Corte dei Conti e Conferenza Unificata) si occupa – con le norme 3/6 – della figura del responsabile unico del procedimento. In particolare, nel (provvisorio) Titolo II dedicato agli “organi del procedimento” contrattuale. L’impianto normativo di fondo e le indicazioni contenute nelle linee guida ANAC n. 3 vengono sostanzialmente confermate con importanti sottolineature ed un minor rigore in tema di titoli necessari per svolgere la funzione.

1. Le norme

Nel primo comma dell’articolo 3 si mantiene fermo il riferimento principale all’articolo 31 del codice dei contratti che delinea la figura in generale per poi specificare che il responsabile unico del procedimento – quale figura centrale della procedura con responsabilità anche “esterne” (a differenza del più classico responsabile del procedimento di cui alla legge 241/90) – deve prioritariamente essere scelto “tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità organizzativa, anche non aventi qualifica dirigenziale in possesso di adeguate competenze o, in caso di carenza in organico della suddetta unità organizzativa, tra i dipendenti in servizio con analoghe caratteristiche”. Per effetto di quanto, la possibilità di supporto (e quindi di esternalizzazione del servizio per cui operano le classiche procedure compreso l’articolo 36 nel caso, ovvio, di affidamento, nel sotto soglia comunitario) rappresenta certo una opportunità ma a condizioni ben chiare di assoluta carenza della professionalità specifica nell’ambito dei dipendenti della stazione appaltante. Si ribadisce, nell’ultimo periodo del comma citato, che – in ogni caso – il RUP non opera in perfetta/totale solitudine ma “svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante”. Quest’ultima precisazione risulta importante ma di complessa applicazione all’interno di una organizzazione di lavoro. La possibilità, nella gestione delle fasi d’appalto riconducibili ad un dato settore/area, di avvalersi di altri dipendenti è più teorica che pratica salvo immaginare organizzazioni di lavoro ben strutturate. Ulteriore questione è quella di chiarire se l’utilizzabilità anche teorica può poi diventare una opportunità reale per il RUP. Se il RUP non è dirigente, come noto, non può nominare neppure responsabili di procedimento e per questo deve avvalersi del proprio dirigente/responsabile del servizio. Avere la disponibilità poi, di dipendenti appartenenti ad altri settori/aree, nella pratica operativa risulta estremamente complicato per le varie incombenze/procedimenti di ciascun lavoratore. E’ importante sottolineare che la legge regionale della Sardegna n. 8/2018 – oltre alla tradizionale possibilità di costituire l’ufficio di supporto di cui si dirà più avanti - ed in particolare il comma 1 articolo 36 della legge regionale prevede che “il responsabile di progetto” ovvero il RUP “svolge i propri compiti con il supporto di un team, costituito prioritariamente dai dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice”. La previsione, utile, si pone in simmetrica con la possibilità di costituire l’ufficio di supporto con una evidente distinzione. Il team evoca, a differenza di una struttura/ufficio formalizzati, piuttosto un gruppo di lavoro costituito in base alla esigenza specifica e quindi direttamente in relazione ad un particolare appalto. Gruppo di lavoro, evidentemente, costituito secondo richiesta e necessità di professionalità dichiarate dal RUP. Nel caso dell’ufficio di supporto, invece, appare opportuno – anche alla luce di quanto indicato nelle linee guida ANAC un momento di approfondimento. L’ufficio di supporto, infatti, come evoca il riferimento è una struttura formalizzata a “disposizione” delle attività del RUP e quindi sotto il suo coordinamento.

2. Il RUP nei moduli associativi ed il supporto

L’articolo 6 dello schema di regolamento (rubricato: il responsabile del procedimento negli acquisti aggregati, negli acquisti centralizzati e in caso di accordi tra amministrazioni) si sofferma, confermando sostanzialmente quanto si legge nelle linee guida ANAC n. 3 (dedicate al RUP che rimarranno in vigore fino alla pubblicazione del regolamento attuativo) ribadendo che “nel caso di acquisti centralizzati, con riferimento all’articolo 31, comma 14 del codice, i compiti e le funzioni del RUP, designato dalla centrale di committenza, riguardano le attività di competenza della centrale in quanto dirette alla realizzazione e messa a disposizione degli strumenti di acquisto e di negoziazione per le stazioni appaltanti. I compiti e le funzioni del RUP, designato dalla stazione appaltante, nel caso di ricorso a strumenti di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza, riguardano le attività di propria competenza in quanto dirette all’effettuazione dello specifico acquisto e all’esecuzione contrattuale”. Il comma, pertanto, rimarca che nel caso in cui nel procedimento amministrativo contrattuale entrino diversi soggetti giuridici ciascuno, per la fasi di competenza, nomina un proprio RUP. Aspetto non irrilevante – che si sottolinea – è che nell’ambito della stessa stazione appaltante (anche se venisse costituito un ufficio di supporto ad hoc) il RUP deve essere unico. Non è legittimo, pertanto, frazionare la responsabilità che è e rimane unica. Proprio sulla questione supporto si esprime il comma 8 che ipotizza, per colmare le lacune rappresentate dall’assenza di professionalità specifiche, la possibilità di stipulare specifici accordi/convenzioni tra più amministrazioni aggiudicatrici “ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, (…)” compreso il caso in cui nella stazione appaltante non sia presente “alcun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP, l’accordo o la convenzione prevedono che il RUP, in possesso di specifiche competenze, sia individuato tra i soggetti appartenenti ad una delle amministrazioni firmatarie dell’accordo”.

3. Le funzioni del RUP sono pubbliche funzioni

L’articolo 3, comma 2 contiene una nuova affermazione sul RUP, magari ovvia per cui, però, il legislatore ha ritenuto necessaria l’esplicitazione. Secondo la disposizione citata “Il RUP, nell’esercizio delle sue funzioni, è qualificabile come pubblico ufficiale”. Sono riconducibili quindi alla funzione del responsabile unico tutte quelle “sfumature” correlate alla funzione svolta non ultima le varie implicazioni possibili di tipo penale per eventuali violazioni. Inoltre, la sottolineatura vale anche per ribadire la concezione della centralità del RUP o meglio la considerazione del legislatore del codice (e a ben vedere della stessa ANAC ed ora del futuro regolamento) che, senza alcun dubbio, che il riferimento essenziale e unico (anche in relazione alle responsabilità dalla fase di programmazione a quella dell’esecuzione del contratto fatte salve le incombenze relative al direttore dei lavori ed, eventualmente, del direttore dell’esecuzione nei contratti di forniture e servizi) del procedimento contrattuale è un unico soggetto qualificato con funzioni di coordinamento, controllo e verifica sull’attività svolta tenuto ad adottare anche i provvedimenti conseguenti. Adozione dei provvedimenti, in particolare come detto in altre circostanze, afferenti la fase pubblicistica, di esclusione dalla gara. I provvedimenti di esclusione, come noto, in quanto a valenza esterna pongono il problema – per gli enti locali – della competenza. E’ noto che ai sensi della legge 241/90 l’adozione del provvedimento è competenza esclusiva del soggetto titolare del potere di impegnare l’ente all’esterno. Figura che coincide con il dirigente/responsabile del servizio. Secondo la giurisprudenza (e l’ANAC) questo distinguo non dovrebbe riguardare il RUP che appare quasi ex lege abilitato ad adottare gli atti a valenza esterna anche se non coincide con il dirigente/responsabile del servizio. E’ opportuno, però, a sommesso avviso, indicare negli atti di gara “chi sia competente a fare che cosa”.

4. Incompatibilità e compiti

Il comma 3 ribadisce le classiche norme sulla incompatibilità del pubblico dipendente che, ovviamente, riguardano anche il RUP. Per il responsabile unico si innesta anche la questione della possibilità di partecipare alla commissione di gara. Come evidenziato anche in altre circostanze, nonostante la possibilità ora prevista al comma IV dell’articolo 77 è opportuno (per evitare potenziali, e immediati, contenziosi che bloccano lo sviluppo fisiologico della gara), qualora il RUP abbia effettivamente redatto (per intendersi: scritto) le regole della gara, che non faccia parte della commissione. Al massimo il responsabile unico può svolgere le funzioni di segretario verbalizzante come anche confermato dalla giurisprudenza unanime. Una importante norma generale, sui compiti del responsabile unico in relazione alle attività della gara, è contenuta nel comma 4 dell’articolo 6. E’ bene premettere che, anche in questo caso, condivisibilmente lo schema di regolamento non si discosta dalle indicazioni dell’ANAC e della stessa giurisprudenza che conferma una competenza residuale del RUP (ovvero da esercitare qualora espressamente – nel bando di gara – non venisse attribuita ad altri soggetti/organi della stazione appaltante compresa la commissione di gara). Il primo periodo del comma appena citato puntualizza che “Per tutte le procedure di affidamento previste dal codice, il RUP svolge la verifica della documentazione amministrativa”. Come si è anticipato, pur compito ovvio, si deve ritenere positivo che il regolamento abbia esplicitato questo passaggio per evitare ogni tipo di fraintendimento. Se il bando/lettera di invito nulla dispone in merito il compito della verifica formale sulla documentazione prodotta non può che competere al soggetto individuato come RUP (e se non individuato, al responsabile di servizio). Nel secondo periodo si pone la “clausola” di chiusura secondo cui “nel caso in cui la verifica della documentazione amministrativa sia demandata, dai documenti di gara, ad altro soggetto quale la commissione giudicatrice, ovvero, se presente nell’organico della stazione appaltante, apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante, il RUP esercita in ogni caso funzioni di coordinamento e verifica finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure (…)”. La disposizione appena enunciata, anch’essa coerente con l’approdo giurisprudenziale più recente, conferma la tradizionale funzione del RUP come soggetto che “guida/coordina”, che può compiere direttamente degli atti ma che può anche far fare ad altri soggetti alcune incombenze a condizione che si assuma la responsabilità dell’intera gestione/epilogo della procedura. Pertanto, se il RUP assegna ad altri (delega) alcune incombenze ha comunque l’obbligo del coordinamento e quindi una responsabilità di verificare gli atti e le operazioni poste in essere: deve cioè assicurare il corretto svolgimento della procedura e di questo risponde. Ha una responsabilità, oltre che in eligendo anche, e soprattutto, in vigilando. Ciò dà la misura delle responsabilità in cui è coinvolto il responsabile del procedimento. L’ultima parte del comma appena riportato puntualizza che il RUP “adotta, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante, le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate”. Come ribadito più volte dall’ANAC – e come indicato nei bandi tipo e nelle linee guida ANAC n. 3 – il RUP adotta gli atti a valenza esterna “intermedi” rispetto al procedimento di gara. Adotta quindi i provvedimenti di ammissione/esclusione dal procedimento. Soprattutto, per importanza, l’adozione del provvedimento di esclusione, si pensi ad epilogo della verifica solo formale dei documenti prodotti, dell’avviato soccorso istruttorio specificativo/integrativo e della verifica dell’anomalia dell’offerta hanno una rilevanza capitale per le conseguenze possibili non solo in relazione all’appalto ma anche in rapporto alla stessa stazione appaltante: si pensi alle richieste di risarcimento del danno. Occorre quindi chiarire, pertanto, il problema della competenza ad adottare gli atti sotto il profilo dei poteri a valenza esterna del RUP. E’ bene che, anche in questo caso, nel bando di gara/lettera di invito, venga esplicitato chi adotta i provvedimenti a valenza esterna. Se la stazione appaltante è un ente locale, al fine di evitare facili contenziosi, qualora il RUP sia solo un funzionario non dirigente/responsabile del servizio, è bene esplicitare che i provvedimenti a valenza esterna verranno adottati dal dirigente/responsabile del servizio su proposta del RUP. In questo modo si ripristina l’applicazione dell’articolo 6 della legge 241/90 (come avviene, a mero titolo esemplificativo, con la legge regionale degli appalti della Sardegna n. 8/2018 in cui si specifica che se il RUP – nell’isola: responsabile di progetto – non è dirigente non adotta i provvedimenti ma si limita a predisporre la proposta per il dirigente responsabile di spesa e quindi soggetto responsabile della gara).

5. Il RUP e la commissione di gara

Altre importanti precisazioni sono contenute sempre nell’articolo 3 al comma 5. Nell’ipotesi in cui – pur con il criterio dell’aggiudicazione al minor prezzo – venga costituita una commissione di gara (in questo caso, come noto, assolutamente facoltativo), il RUP presiede o fa parte della commissione. E’ proprio questa puntualizzazione che rende legittima la domanda circa la partecipazione/presidenza del RUP nelle commissioni “imposte” per norma ovvero nel caso di appalto da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Com’è detto – pur astrattamente possibile tale partecipazione ai sensi del comma 4 dell’articolo 77 – sembra opportuno con le variegate pronunce in materia che il RUP si astenga da far parte attiva della commissione. Sempre nel comma 5 dell’articolo in commento, emerge che nel caso di aggiudicazione al ribasso (al minor prezzo) le offerte vengono considerate/valutate direttamente dal RUP. Per la verifica della congruità dell’offerta, il comma 6 richiama l’articolo 135. Sul procedimento di verifica della congruità, il regolamento ripete disposizioni già note contenute nelle linee guida ANAC n. 3. Se l’appalto deve essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo la stazione appaltante – con disciplina interna (regolamento) o direttamente nella lex specialis – potrebbe attribuire tale prerogativa, della verifica, a soggetto diverso dal RUP ma a questi compete la decisione finale (anche al livello di proposta da presentare al dirigente responsabile. Nel caso di “aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, ai sensi del comma 2 dell’articolo 135 dello schema di regolamento, “la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal responsabile del procedimento che può avvalersi” della commissione di gara, di un seggio di gara, di una commissione ad hoc (costituita in via prioritaria da dipendenti dell’ente) e come ipotesi residuale anche da esperti qualora non sia possibile procedere con la commissione di gara. La scelta dell’esperto, non specificata dalla norma, deve intendersi come assolutamente residuale ed eccezionale nel caso in cui, realmente, le professionalità della commissione di gara e/o i dipendenti dell’amministrazione non riescano a chiarire aspetti specifici della verifica. La determinazione dovrà avere una fortissima motivazione per evitare il danno erariale. Ciò che emerge, dal complesso delle norme, e da quelle commentate nel prosieguo, è che il RUP non può essere estromesso da alcuni frangenti topici del procedimento amministrativo di aggiudicazione. Uno di questi è proprio la verifica della congruità dell’offerta. Qualora il RUP non procedesse direttamente con la verifica (compiendo le attività istruttorie) il momento di sintesi comunque è espresso da questo soggetto. Se il RUP poi non è dirigente/responsabile del servizio non potrà adottare il provvedimento espresso ma a lui è riconducibile la responsabilità della decisione (o dovrà disattenderle in modo motivato riavviando la valutazione) predisponendo la proposta di aggiudicazione al proprio responsabile di servizio. Il quarto comma dell’articolo 135 prosegue evidenziando che una volta individuate le offerte da sottoporre a verifica (dalla commissione nel caso di appalto da aggiudicarsi con il multi criterio, eventualmente dal seggio di gara nel caso di appalto da aggiudicarsi al minor prezzo) “si procede alla chiusura della seduta pubblica e alla comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’articolo 97, commi 1, del codice (…)”. Le giustificazioni, quindi, sono oggetto di analisi da parte del RUP mentre potrebbero essere richieste (e valutate come momento istruttorio poi da trasmettere al RUP) direttamente anche da un responsabile del procedimento appositamente incaricato.

6. I requisiti

Negli articoli 4 e 5 dello schema di regolamento, il legislatore si sofferma sui requisiti (oltre che sui compiti sostanzialmente confermati come già previsti nel DPR 207/2010 e nelle linee guida ANAC n. 3) del responsabile unico del procedimento per lavori pubblici ma anche per i servizi di ingegneria e architettura e (art. 5) per i RUP al cui presidio porre le procedure di acquisti di beni e servizi. Sotto si riportano le norme a confronto da cui emerge chiaramente la scelta del legislatore di semplificare i requisiti previsti per poter assumere i compiti di responsabile unico del procedimento. Da notare che per servizi e forniture, le disposizioni prevedono un distinguo tra appalto sotto soglia e sopra soglia (varia il numero degli anni di esperienza richiesta) mentre per i lavori (e come detto per i servizi di ingegneria etc.) le soglie sono sostanzialmente tre, una fino al milione di euro, la seconda fino al sotto soglia e la terza nel sopra soglia. Anche in questo caso a variare, in modo proporzionale all’importo del contratto, è il numero degli anni di esperienza richiesta: per i lavori si richiede un tecnico abilitato all’esercizio della professione per servizi e forniture un “titolo di studio di livello adeguato”.

7. Il titolo

In mancanza di abilitazione (per lavori) il comma 2 dell’articolo 4 esige maggiore professionalità per almeno 5 anni. Per servizi e forniture (comma 3, art. 5) nel regolamento si puntualizza che “Per le forniture o i servizi connotati da particolari caratteristiche tecniche, quali: dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici e telematici, la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di esperienza (…), il possesso della laurea magistrale nonché di specifiche competenze”. In ogni caso, visto la richiesta, pur semplificata dei requisiti, è bene che il provvedimento di nomina del RUP (atto del dirigente/responsabile del servizio) contenga una motivazione anche sintetica sul possesso dei requisiti. Il contenuto minimo dell’atto, non riportato nello schema di regolamento attuativo, può essere tranquillamente desunto, a sommesso avviso, dal primo schema delle linee guida ANAC n. 3.