ADR – A Domanda Rispondiamo

Nelle more della stipula di un contratto d’appalto è legittimo rinegoziare il prezzo?

Nelle gare d'appalto disciplinate da procedure ad evidenza non può darsi luogo a forme di rinegoziazione delle offerte pervenute, ciò nel presupposto dell’immodificabilità dell’offerta, il quale rappresenta un ovvio predicato della sua irrevocabilità, oltre che del principio di par condicio e dell’essenza stessa della procedura ad evidenza pubblica. In particolare, quest’ultima costituisce un modello impersonale di contrattazione, attraverso il quale l’amministrazione pubblica, vincolata alla sua osservanza, predetermina in via unilaterale le condizioni del futuro rapporto contrattuale e sulla base di queste procede alla selezione della migliore offerta da parte del mercato privato. Alla luce di tali considerazioni, nessuna modifica di queste condizioni è possibile una volta che la gara si sia conclusa con l’individuazione dell’offerta: l’operatore economico privato può infatti modulare le proprie condizioni sulla base fissata dall’amministrazione in sede di gara, ma non già dopo che questa si è conclusa, privando così di significato la selezione competitiva appena svoltasi. Infatti, consentendo all’offerente di migliorare la propria offerta, si determina un'ingiustificata lesione della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza dell'azione amministrativa; inoltre, rinegoziando l'offerta in sede di gara, si viene a trasformare una procedura ad evidenza in una negoziata, con ingiustificato contrasto con la procedura originariamente individuata sulla cui base sono state formulate le offerte.

Quando una prestazione è da intendersi di natura intellettuale?

La natura “intellettuale” della prestazione non si esaurisce nel suo carattere “immateriale”, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa. I servizi di natura intellettuale postulano modalità essenzialmente consulenziali ed assenza di rischio. Di conseguenza, non presenta natura intellettuale la prestazione che implica una serie di attività standardizzate, ovvero quelle che, pur immateriali, si risolvono nell’esecuzione di attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, ma richiedono di eseguire compiti standardizzati.

Nelle procedure telematiche è sempre garantito il principio di pubblicità delle sedute?

La giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, al fine di assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità del plico, anche del relativo contenuto documentale e garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti. Nelle procedute telematiche non sarebbe comunque necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche ed economiche, in quanto la gestione telematica offre proprio il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto a conservazione dell’integrità degli atti fatto salvo l’onere di provare l’astratta potenzialità lesiva della detta violazione anche rispetto alle specifiche modalità telematiche di conduzione della procedura selettiva.

In una procedura di gara è legittimo fissare un termine ultimo per richiesta di chiarimenti antecedente a quello per effettuare il sopralluogo?

In caso di sopralluogo obbligatorio, le informazioni acquisite in tale sede, in quanto necessarie ai fini della formulazione di una offerta consapevole, sono da considerarsi alla stregua di informazioni complementari della lex specialis, sulle quali ciascun candidato deve essere posto nella condizione di formulare quesiti e richiedere informazioni supplementari. Non è pertanto rispettoso dei principi di correttezza e proporzionalità nonché al principio di parità di trattamento calendarizzare sopralluoghi obbligatori in date successive alla scadenza del termine per la presentazione di chiarimenti (Cfr. Delibera ANAC n. 22 del 13/01/2021).

Gli appalti riservati ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 50/2016 hanno gli stessi limiti degli affidamenti fatti ai sensi dell’art. 5 comma 1 della L. 381/1991?

L’articolo 5 comma 1 della Legge n. 381/1991 prevede che gli Enti Pubblici (compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica) possano stipulare convenzioni aventi ad oggetto la fornitura di determinati beni e servizi (diversi da quelli socio-sanitari ed educativi) con le cooperative sociali di tipo b). Tali convenzioni devono rispettare le seguenti condizioni: 1) devono essere finalizzate alla creazione di opportunità di lavoro per i soggetti svantaggiati di cui all’art. 4 c. 1 della medesima legge (a titolo indicativo vi rientrano gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari ecc.). Le persone svantaggiate di cui sopra devono costituire almeno il 30% dei lavoratori della cooperativa; 2) essere di valore complessivo inferiore alla soglia comunitaria; 3) essere stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza. Per le forniture e servizi (diversi da quelli socio-sanitari ed educativi) di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, il legislatore consente agli Enti Pubblici, mediante l’applicazione dell’articolo 5 c. 4, di inserire nella documentazione di gara, tra le condizioni di esecuzione contrattuale, l’obbligo di impiegare persone svantaggiate adottando specifici programmi di recupero e inserimento lavorativo. L’articolo 112 del Codice dei Contratti Pubblici supera di fatto questa disposizione in quanto ad oggi anche per le procedure sopra soglia è possibile riservare la partecipazione a determinate tipologie di operatori economici, oltre che l’esecuzione contrattuale. Diversamente da quanto previsto dall’articolo 5 c. 1 della L. 381/1991gli appalti riservati ai sensi dell’art. 112 possono: 1) essere svolti anche per importi superiori alla soglia di rilevanza comunitaria; 2) essere svolti per tutte le tipologie di appalti/concessioni, senza alcun limite di oggetto. Non è infatti previsto il vincolo della fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi; 3) amplia la riserva soggettiva contemplando una più vasta gamma di soggetti a cui riservare le procedure di gara (non solo cooperative di tipo B ma in generale cooperative sociali e loro consorzi, imprese sociali e qualsiasi altra impresa che impieghi nello svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto/concessione almeno il 30% di lavoratori svantaggiati).

In una gara suddivisa in lotti quali sono gli elementi che determinano l’unitarietà della gara?

Una gara deve ritenersi unitaria, nonostante la divisione in singoli lotti quando concorrono una serie di elementi “unificanti” quali in particolare la unicità della Commissione esaminatrice; l’identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica; la possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; l’identità delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; l’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti (Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 06.05.2020 n. 2865).

Le cooperative di tipo b, che intendono svolgere i servizi di pulizia, sono tenute al rispetto dei requisiti richiesti ex D.M. 274/1997?

Le cooperative sociali di tipo B svolgono attività produttive finalizzate all’inserimento nel mondo del lavoro delle persone con svantaggi fisici o psichici, le ragazze madri, ex detenuti, ex tossicodipendenti, ecc., ma possono svolgere qualsiasi attività di impresa (agricola, industriale, artigianale, commerciale e di servizi) con l’obiettivo di destinare almeno il 30% dei posti di lavoro così creati a persone svantaggiate, altrimenti escluse dal mercato del lavoro. Le persone disabili devono costituire almeno il 30% della compagine sociale. Si tratta di imprese a tutti gli effetti che mettono a disposizione servizi e personale specializzato, oltre ad effettuare inserimenti lavorativi di soggetti svantaggiati in strutture con caratteristiche imprenditoriali. Il modello imprenditoriale che risponde ai bisogni ed alle esigenze espressi da cittadini svantaggiati sia in ambito lavorativo, che di partecipazione attiva nella società, non le esonera dal rispetto delle norme che disciplinano le attività imprenditoriali. Infatti l’iscrizione alla CCIAA, per i servizi di pulizia, avviene nel rispetto delle fasce di importi individuati dal D.M. 274/1997. Il D.M. 274/1997 definisce cosa si intende per servizi di pulizia e che requisiti devono avere i soggetti che richiedono l’iscrizione; considerando che le cooperative b svolgono servizi specializzati, è necessario che abbiano anche i requisiti richiesti dal suddetto D.M., per essere iscritte in tale categoria.

Qual è il termine ultimo entro il quale è consentito alle stazioni appaltanti intervenire in autotutela per ricalcolare la soglia di anomalia?

La “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento da parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione. Secondo giurisprudenza prevalente prima dell'aggiudicazione definitiva non opera alcun blocco della graduatoria e pertanto può la Stazione Appaltante fino a quel momento, rivedere il proprio operato.