ADR – A Domanda Rispondiamo

Ai fini dell’affidamento di un appalto pubblico le cooperative sociali devono essere iscritte sia all’albo nazionale delle società cooperative che a quello regionale?

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera del 3 marzo 2021, n. 186, ha rilevato che “l’iscrizione all’albo regionale della cooperativa sociale è requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per l’affidamento di convenzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, l. n. 381/991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa come requisito speciale di partecipazione ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016”.

La società in house di un comune non capoluogo di provincia negli affidamenti finanziati in tutto e in parte dal PNRR o PNC ha l’obbligo di centralizzazione?

Come chiarito con Parere MIMS n. 1410 del 07/06/2022 ad una società in house partecipata al 100% da Ente locale si applica l’obbligo di aggregazione previsto dall’art. 37 comma 4 del Codice dei Contratti per i comuni non capoluogo di provincia che devono ricorrere per tutti gli affidamenti finanziati con fondi PNRR o PNC, alle strutture sovracomunali indicate nel citato comma 4 come confermato con Comunicato del Ministero dell’Interno del 17/12/2021 e parere MIMS 1147/2022.

La stazione appaltante può imporre all’aggiudicatario un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria alla stipulazione del contratto d’appalto? Il Consiglio di Stato sez. V con sentenza n. 8685 dell’11/10/2022 ha ritenuto che, anche nel vigore del codice attuale e pur in mancanza di espressa previsione nella lex specialis, è consentito alla stazione appaltante imporre un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto d’appalto, rendendosi anzi necessario ad evitare l’indefinito protrarsi della fase evidenziale precedente (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 738).

La scelta della Stazione Appaltante di procedere alla verifica dei requisiti su tutti gli operatori economici richiede una motivazione?

La Stazione Appaltante è tenuta ad effettuare la verifica del possesso dei requisiti in capo all’operatore economico risultato aggiudicatario all’esito della procedura di gara. La possibilità per la Stazione appaltante di richiedere agli offerenti in qualsiasi momento della procedura di documentare il possesso dei requisiti anche mediante la produzione di documenti complementari rappresenta un’ipotesi residuale in quanto costituisce un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di efficienza e tempestività di cui all’art. 31 del Codice. Per tale ragione potrebbe essere utile motivare adeguatamente tale scelta (Cfr. Parere MIMS n. 1412 del 07/08/2022)

Per le procedure le cui offerte sono state presentate dopo il 31.12.2021, e prima dell'entrata in vigore del D.L. 27 gennaio 2022, n. 4, si possono applicare le misure di cui all'art. 29 del D.L. 4/22?

Sull'argomento si è espresso il parere del MIMS n. 1253 del 28/03/2022, con il quale il Ministero ha fornito chiarimenti in relazione all'ambito di applicazione temporale dell'art. 29 del D.L. 27 gennaio 2022, n. 4, ossia: non trova applicazione la previsione di cui all’art. 29 comma 1 in quanto il legislatore per espressa previsione normativa ha puntualmente individuato l’arco temporale di riferimento della norma ovvero “le procedure di affidamento dei contratti pubblici i cui bandi ed avvisi di scelta del contraente siano pubblicati successivamente” al 27.1.2022. Qualora non ricorrano i presupposti sopra richiamati trovano applicazione le previsioni di cui all’art. 106 comma 1 lett. a del codice dei contratti pubblici se previste dalla Stazione appaltante nei documenti di gara iniziali.

E' possibile che alla stessa procedura possa partecipare una rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica, e anche di una delle imprese facenti parte della rete, non individuata tra le imprese retiste chiamate ad eseguire parte della prestazione?

Nel caso della rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività giuridica, ai fini della partecipazione, il mandato conferito con il contratto di rete, è condizione necessaria ma richiede comunque l’espressa volontà da parte delle imprese di utilizzare quel mandato, pertanto, nella domanda di partecipazione alla gara devono essere dichiarate le imprese, tutte o alcune, con cui la rete intende partecipare. È quindi con la domanda di partecipazione, sottoscritta dalle imprese retiste che partecipano, che le stazioni appaltanti acquisiscono la conoscenza dell’assetto con cui la rete sta partecipando alla gara.

Per le imprese indicate sussiste, il divieto di partecipazione alla gara (sia in forma collettiva che in forma individuale) in quanto alle imprese che partecipano per mezzo della aggregazione di imprese retiste si applica l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016. Tale disciplina, infatti, ai sensi del comma 14 del medesimo articolo, si applica alle aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete, in quanto compatibile.

Per questa ragione, quindi, si ritiene che le imprese aderenti al contratto di rete che scelgono di non partecipare ad una specifica gara nella forma aggregata ai sensi dell’articolo 45, comma 2, lett. f), non soggiacciono al divieto di partecipazione contemporanea alla gara.

Ovviamente, analogicamente con quanto previsto per i consorzi stabili, la partecipazione in forma autonoma dell'impresa retista non rientrante tra quelle indicate dall'organo comune, è possibile purché nel concreto il rapporto fra i soggetti partecipanti alla gara, (in forma singola e raggruppata) non conduca ad individuare un unico centro decisionale, al fine di evitare che partecipino autonomamente al solo scopo di alterare la corretta concorrenza nell’ambito della procedura di gara.

La disciplina dell’istituto della cooptazione, espressamente prevista per i lavori, può essere estesa analogicamente anche ai servizi e, in particolare, ai servizi di progettazione?

Premettendo che l'istituto della cooptazione è espressamente previsto dalla norma codicistica per i lavori, diverse sentenze nel tempo (Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 15 gennaio 2019, n. 19), hanno confermato che il "modello è estendibile anche oltre il settore dei lavori, poiché costituisce applicazione del principio affermato nelle direttive europee, secondo il quale ai raggruppamenti di operatori economici non può essere imposta una determinata veste giuridica.".

Quanto al significato da attribuire alla disposizione, dal suo tenore letterale emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purché detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento); e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati.

Pertanto, qualora si renderà necessario verificare i requisiti autodichiarati dalla cooptata, quest'ultima dovrà comprovare la qualificazione per la quota parte delle prestazioni che andrà a svolgere, anche se non perfettamente inerenti i requisiti previsti nel bando.

Nel procedimento di verifica dell'anomalia il termine per la presentazione delle giustificazioni è da intendersi perentorio?

Sia l’Autorità Nazionale Anticorruzione (con DELIBERA N. 710 DEL 24 luglio 2018) che giurisprudenza costante è orientata nel ritenere che la tardiva produzione delle giustificazioni e deli eventuali chiarimenti non comportano l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690, Tar Campania, Napoli, Sez. I, 08/01/2021, n. 150).

Partendo dal dato letterale, l'art. 97 comma 5 prevede che la stazione appaltante escluda l’offerta solo se la prova fornita non giustifichi sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa nei casi previsti dal medesimo comma.

La disposizione lascia quindi aperta l’opzione ulteriore, che l’amministrazione, ritenendo non integrate le due predette fattispecie, possa ritenere necessaria la produzione di altri elementi, evenienza che l’art. 97 non regola e, quindi, non esclude.

Negli affidamenti in concessione connotati appunto dall’assenza di un corrispettivo stricto sensu in favore dell’affidatario, è legittimo procedere alla verifica di congruità delle offerte?

Sebbene l’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica deve considerarsi applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni: si tratta infatti d’una valutazione espressiva di principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l’art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile da parte dell’amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell’efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa con la differenza che mentre nel contratto di appalto è necessario verificare la rimuneratività del prezzo offerto rispetto alle singole componenti di costo, nella concessione è sufficiente verificare l'equilibrio complessivo del rapporto, considerando anche la capacità di gestione del concessionario (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24/05/2022 sentenza n. 4108).

Relativamente alla valutazione discrezionale dei requisiti ex art. 80 comma 5 lett. c) del codice, quando la stazione appaltante ha l’obbligo di motivare l’ammissione al prosieguo della procedura di gara?

Secondo un prevalente orientamento giurisprudenziale la Stazione appaltante ha l’obbligo di un puntuale onere motivazionale circa la rilevanza dell’illecito professionale e la sua incidenza sulla affidabilità professionale solo in caso in cui pervenga alla determinazione di escludere il concorrente, e non anche nell’ipotesi opposta di ammissione.

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 9002/2022 ha precisato che tale principio non è assoluto e che la regola subisce eccezione nel caso in cui la pregnanza dell’illecito commesso dal concorrente non consenta alla Stazione Appaltante di esimersi dal motivare perché lo ritenga affidabile in quanto l’Amministrazione non è tenuta a motivare le ammissioni dei concorrenti, “se su di esse non vi è, in gara, contestazione”; quando invece vi è una contestazione, la motivazione si pone a garanzia delle posizioni d’interesse degli altri partecipanti alla gara.