ADR – A Domanda Rispondiamo

Qual è la sorte del contratto d’appalto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione?

Nella materia dei contratti pubblici, l’illegittimità dell’azione amministrativa, che si sia risolta nell’annullamento dell’aggiudicazione, prospetta, alla stregua dell’art. 124 c.p.a., un’articolata struttura rimediale rimessa, in base all’ordinario canone dispositivo, alla domanda di parte. In particolare – contestualmente all’impugnazione, a mezzo di “azione di annullamento” (art. 29 cod. proc. amm.), ad esito prospetticamente demolitorio, dei “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento” (art. 119, comma 1 lettera a) e 120 cod. proc. amm.) – è rimessa all’impresa pregiudicata l’opzione: a) per una “tutela in forma specifica”, a carattere integralmente satisfattorio, affidata alla domanda, di conseguire l’aggiudicazione e il contratto (art. 124, comma 1, prima parte), il cui accoglimento: a1) postula, in negativo, la sterilizzazione ope judicis, in termini di “dichiarazione di inefficacia”, del contratto eventualmente già stipulato inter alios (essendo, per ovvie ragioni, preclusa un’ulteriore attribuzione dell’unitario bene della vita gestito dalla procedura ad evidenza pubblica); a2) richiede, in positivo, un apprezzamento di spettanza in termini di diritto al contratto, con la certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, il ricorrente si sarebbe senz’altro aggiudicato la commessa. b) per un “risarcimento del danno per equivalente” (art. 124, comma 1, seconda parte) e ciò: b1) sia nel caso in cui il giudice abbia riscontrato l’assenza dei presupposti per la tutela specifica (e, in particolare, non abbia ravvisato, ai sensi degli artt. 121, comma 1 e 122 cod. proc. amm., i presupposti per dichiarare inefficace il contrato stipulato ovvero, sotto distinto profilo, non abbia elementi sufficienti a formulare un obiettivo giudizio di spettanza); b2) sia nel caso in cui la parte abbia ritenuto di non formalizzare la domanda di aggiudicazione (né si sia resa comunque “disponibile a subentrare nel contratto”, anche in corso di esecuzione), nel qual caso la “condotta processuale” va anche apprezzata in termini concausali (cfr. art. 124, comma 2, in relazione al richiamato art. 1227 cod. civ.).

Come deve intendersi il subentro nel contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a.?

Come si è avuto modo di chiarire in giurisprudenza, siffatto “subentro” non va inteso in senso strettamente lessicale come successione nel contratto in essere con l’originaria aggiudicataria (tanto è vero che questo va dichiarato inefficace e perciò resta definitivamente caducato, con la decorrenza che il giudice fissa ex art. 122 Cod. proc. amm.); piuttosto esso sta ad indicare la situazione alternativa al rinnovo della gara (tanto è vero che presuppone l’accertamento che “il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara” ex art. 122 Cod. proc.amm.). Si tratta cioè di situazione che consente di consolidare la procedura di gara, prevedendo a favore del nuovo aggiudicatario “la possibilità di subentrare nel contratto”, in modo da sostituirsi all’originario vincitore della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante per l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 786 e i precedenti ivi indicati).

A fronte di una proposta di aumento prezzi del 40% da parte del fornitore, è legittimo che la stazione appaltante, a seguito di istruttoria, riconosca un aumento del 30% in applicazione dell’art. 1664 del Codice civile?

Manca negli appalti di servizi e forniture una precisa disciplina relativa alla revisione dei prezzi. Una chiave di volta è data dall’art. 30 comma 8 del codice dei contratti pubblici prevedendo che, per quanto ivi non previsto, alla fase di esecuzione si applichino le disposizioni del codice civile. L’articolo 1664 del codice civile prevede “Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo”

L’impresa affidataria di un contratto d’appalto a fronte di un aumento dei prezzi può pretendere una rimodulazione del corrispettivo prima della stipula del contratto?

L’istanza di revisione del prezzo formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto risulterebbe non supportata da alcuna previsione legale in quanto effettuata in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non è giuridicamente ipotizzabile né ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso; “e così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 10.3.2022, n. 232).

Gli interventi correlati al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza PNRR sono soggetti ad attività di monitoraggio?

Si, all’uopo, è stato istituito il sistema informativo “ReGiS” sviluppato dal Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato. L’interoperabilità del sistema ReGiS con le principali banche dati nazionali garantisce l’assolvimento degli obblighi previsti dal decreto legislativo del 29 dicembre 2011, n. 229 in merito al monitoraggio opere pubbliche secondo il principio di unicità dell’invio dei dati.
Sono responsabili del monitoraggio: Amministrazioni centrali titolari, responsabili dell’attuazione degli investimenti e delle riforme, dell’attivazione delle procedure per la realizzazione delle misure la selezione dei progetti, nonché della realizzazione di milestone e target di rispettiva competenza. Soggetti attuatori, tra cui le Amministrazioni territoriali (Regioni, Provincie Autonome di Trento e Bolzano, Città metropolitane e Comuni), gli EGATO, le Autorità portuali, i Commissari speciali, e altri enti pubblici responsabili della realizzazione dei singoli progetti. Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato – Servizio Centrale per il PNRR, responsabile del coordinamento tecnico per l’attuazione, monitoraggio, valutazione rendicontazione e controllo del PNRR e l’Unità di missione NGEU - RGS, istituita ai sensi dell'articolo 1, comma 1050, della Legge n. 178/2020, con compiti di valutazione in itinere, verifica degli scostamenti e della qualità dei dati.
Le Amministrazioni titolari sono tenute ad assicurare il caricamento, l’aggiornamento e la validazione su ReGiS, con cadenza mensile, nel termine massimo di 20 giorni successivi all’ultimo giorno di ciascun mese (Cfr. Linee Guida per lo svolgimento delle attività connesse al monitoraggio del PNRR - Versione 1.0 del 14.06.2022)

A seguito della normativa riguardante l'emergenza sanitaria Covid-19, è possibile la sospensione di un servizio ai sensi dell'art. 107 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, oppure è necessario procedere a risoluzione del contratto?

Su risposta ad apposito quesito, il MIMS rileva che: “l’articolo 3 comma 6-bis del decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 ed inerente l’attuazione delle misure di contenimento dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, ha previsto che il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nell’indicato Decreto è sempre valutato ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. È stato quindi ritenuto che la necessità di adeguarsi a siffatte prescrizioni emergenziali è in linea astratta causa di forza maggiore, ma esige in concreto la dimostrazione da parte del debitore che l’inadempimento è derivato proprio dall’esigenza di allinearsi ad esse.
Tanto premesso, si ritiene che le Stazioni appaltanti possano valutare, al ricorrere nel caso concreto delle suesposte condizioni e tenendo in considerazione tutte le circostanze del caso concreto, tra cui il momento della sottoscrizione del contratto, l’oggetto della prestazione, i termini previsti per l’adempimento, la possibilità di applicare misure idonee a superare la situazione di impossibilità da parte dell’appaltatore, la possibilità di disporre la sospensione del contratto per il tempo strettamente necessario e nel rispetto delle indicazioni riportate nell’articolo 107 del D.Lgs. 50/2016, come da ultimo confermato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con Delibera n. 227 del 11 maggio 2022”.

Il CIG va richiesto anche per i concorsi di progettazione/idee?

Si. Si trova conferma della necessità della creazione del Codice Identificativo Gara per i concorsi di progettazione/idee sia tra le faq dell’Anac relative alla tracciabilità (b.11), sia in quelle relative agli obblighi informativi verso l’Anac (a.41).
In base alla soglia determinata ai sensi dell’art. 152 del D.Lgs. 50/2016, e a seconda se la procedura preveda la possibilità di affidare al vincitore i livelli di progettazione successivi, il CIG potrà esaurire la sua funzione con la corresponsione dei premi, oppure essere un CIG di collegamento per il secondo (CIG) che sarà richiesto al momento dell’affidamento dell’incarico successivo al vincitore.

L’impresa in concordato omologato necessita di ulteriori autorizzazioni del giudice delegato o del tribunale per partecipare ad una procedura di gara?

Ai sensi dell'art. 181 legge fallimentare la procedura concordataria termina con l'omologa del concordato preventivo, a seguito della quale si apre la fase di esecuzione in cui l'impresa riacquista la capacità di agire in tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, il tutto sotto la vigilanza degli organi della procedura. Pertanto, ai fini della partecipazione alle procedure di gara, non sono necessarie ulteriori autorizzazioni giudiziarie in quanto il ruolo del Tribunale è volto a controllare l'operato dell'impresa tramite il commissario giudiziale.