ADR – A Domanda Rispondiamo

Con riferimento alla base d’asta, l’individuazione da parte della Stazione Appaltante di un costo del lavoro inferiore a quello risultante dalle Tabelle ministeriali, rende il bando annullabile?

Secondo costante giurisprudenza, l’individuazione da parte della stazione appaltante di un costo del lavoro inferiore a quello risultante dalle Tabelle ministeriali produce effetti diversi a seconda della fattispecie. Si è infatti precisato che, se minimi scostamenti non integrano di per sé un indice di illegittimità del bando, difformità rilevanti possono invece inficiare la validità della lex specialis; nel contempo, la legittimità della legge di gara viene meno ove la base d’asta non presenti una consistenza tale da garantire ragionevolmente la congruità delle offerte presentate: «Il semplice fatto che la stazione appaltante si sia discostata dalle tabelle ministeriali, nella determinazione della base d’asta, non è indice ex se di illegittimità della disciplina di gara, perlomeno laddove tale scostamento non sia rilevante e la base d’asta sia tale da garantire ragionevolmente la congruità dell’offerta economica» (TAR Lazio, Roma, II, 14 aprile 2016, n. 4404). In sintesi, una base d’asta che si fondi su un costo della manodopera più basso rispetto a quello che emerge dalle Tabelle ministeriali non è di per sé causa di illegittimità della legge di gara; lo diventa allorquando vi deroga in termini macroscopici, quando non garantisce ragionevolmente la possibilità di presentare offerte congrue, e quando viola il trattamento normativo e retributivo previsto dalla contrattazione collettiva nei confronti del lavoratore.

E’ legittimo attribuire all’offerta tecnica 90 punti e a quella economica 10?

Ai sensi dell’art. 95 comma 10-bis del codice dei contratti pubblici “La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”. Dunque, la normativa in tema di offerta economicamente più vantaggiosa è volta ad assicurare la sicura preponderanza degli elementi tecnici dell’offerta, tanto è vero che fissa soltanto il limite massimo del 30% per l’offerta economica, ma non per quella tecnica. La ponderazione operata dall’amministrazione costituisce il frutto di una valutazione ampiamente discrezionale pertanto, la scelta di attribuire 90 punti all’offerta tecnica appare immune da censure di manifesta illogicità o irragionevolezza. (TAR Genova, 17.02.2020 n. 125)

E’ consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, magari anche mediante l’integrazione di documentazione probatoria attraverso il soccorso istruttorio?

La ratio del soccorso istruttorio è quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, tanto nel rispetto del principio di massima partecipazione ma non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle prescrizioni previste dal Codice dei Contratti e della disciplina di gara. Consentire all’operatore economico di correggere o modificare una specifica ed erronea dichiarazione circa il possesso di un requisito di partecipazione novando di fatto la domanda, in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte, violerebbe il principio di par condicio, svuotando di significato il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico (TAR Campania - Napoli, 8.03.2021 n. 1528).

Gli incentivi tecnici devono tener conto anche delle eventuali opzioni di proroga e rinnovo dei contratti?

Nel parere n. 472/2019 il Ministero delle Infrastrutture ha puntualizzato che «l'incentivo ai sensi del comma 2 dell'art. 113 deve essere calcolato sull'importo posto a base di gara, eventualmente aumentato degli importi previsti dalle opzioni (rinnovi o proroghe). Ovviamente, la liquidazione aumentata degli importi relativi alle proroghe o rinnovi sarà consentita solo ove verrà attivata una delle predette opzioni», purchè prevista espressamente negli atti di gara. Tale affermazione trova giustificazione nell'attività del direttore dell'esecuzione che negli appalti di servizi soprattutto, prosegue anche oltre la scadenza naturale del contratto. Si precisa, altresì, che ai fini dell'erogazione dell'incentivo, così come previsto nelle linee guide Anac n. 4, e come confermato dalla Corte dei Conti, è imprescindibile la nomina di un direttore dell'esecuzione, distinto dal Rup.

La consorziata esecutrice del Consorzio stabile deve possedere i requisiti di qualificazione richiesti?

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2588 del 29/03/2021, ha affermato che la disposizione di cui all'art. 47 del d.lgs. 50/16 come modificato dal decreto sblocca cantieri, deve essere letta in combinato disposto con la regola del cumulo alla rinfusa, non potendo desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. In questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici, e ad essere l'unica controparte delle stazioni appaltanti.

Nel nostro ordinamento è ammesso l'avvalimento premiale?

L'avvalimento premiale, ossia il prestito di requisiti finalizzato a ottenere un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica presentata. L’avvalimento c.d. premiale è ammesso quando un operatore privo dei requisiti di partecipazione, inserisca nell’offerta tecnica l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria, costituito da mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima. Ciò che non è mai ammesso, viceversa, è l’abuso di un tale meccanismo, abuso rinvenibile tutte le volte in cui l’operatore, pur avendo mezzi e requisiti, ricorre all’istituto al solo fine di ottenere una maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 2526 del 25.3.2021).

Bisogna acquisire il DURC per le associazioni sportive dilettantistiche?

Per le associazioni/società sportive dilettantistiche, in quanto enti non lucrativi, non è previsto un obbligo contributivo nei confronti di coloro che, in virtù delle cariche associative/societarie assunte, gestiscono - per definizione gratuitamente - l'attività istituzionale dell'associazione. Saranno soggette a un obbligo contributivo solo qualora assumano manodopera per la quale sia prevista una copertura previdenziale a carico del datore di Lavoro/committente.

In un affidamento diretto è possibile prevedere il rinnovo del contratto?

L’affidamento diretto è una tipologia di procedura per la scelta dell’operatore che dovrà lavorare con/per la stazione appaltante. Anche per questa procedura l’importo si determina secondo le prescrizioni dell’art. 35 c.4 d.lgs. 50/2016 “…. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara..”. Il “rinnovo” comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; è consentito esclusivamente se previsto in origine, (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 7 luglio 2018, n. 74. La sez. V del T.A.R. Campania, Napoli, con la sentenza 18 aprile 2020, n. 1392) quindi, nel caso dell’affidamento diretto, nella lettera d’incarico. È possibile prevedere il rinnovo del contratto purché sia previsto fin dall’inizio, e sia computato nell’importo totale stimato dell’affidamento.

La durata dell'accordo quadro deve coincidere con la durata dei contratti esecutivi da esso scaturenti?

Secondo giurisprudenza consolidata (cfr. Corte di Giustizia UE sez. VIII - 19/12/2018) della il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni. L’operatore non acquisisce tale certezza per il sol fatto dell’aggiudicazione dell’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo. Le amministrazioni pertanto, mantengono la propria autonomia nella determinazione della durata del rapporto, che può essere differente da quella dell’accordo quadro a monte.

Nelle procedure da aggiudicarsi con il minor prezzo secondo il modulo dell’inversione procedimentale la soglia di anomalia deve essere ricalcolata se, in esito alla fase conclusiva della verifica dei requisiti di partecipazione, si ravvisino i presupposti per disporre l’esclusione di uno o più concorrenti?

Nelle procedure di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo e che si svolgono secondo il modulo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 d.lgs. 50/2016 – previsto per gli appalti nei settori speciali, ma esteso in via sperimentale e provvisoria, fino al fino al 30 giugno 2023, anche ai settori ordinari sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario – la soglia di anomalia deve essere calcolata, una sola volta, subito dopo l’apertura delle offerte economiche; qualora, in esito alla fase conclusiva della verifica dei requisiti di partecipazione, si ravvisino i presupposti per disporre l’esclusione di uno o più concorrenti, la stazione appaltante procede allo scorrimento della graduatoria e alla verifica della documentazione amministrativa del secondo classificato, mantenendo ferma la soglia di anomalia (Cfr. Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 21/05/2021, n. 476).