Anche per le SIOS deve essere eliminato il limite al subappalto

Con sentenza n. 257 del 07/07/2022 la sez. I del TAR Molise respinge il ricorso proposto dalla ricorrente, relativamente al limite al subappalto nel settore dei beni culturali.

Facciamo un passo indietro.

Il TAR Molise con Ordinanza n. 278 del 17/10/2020 sospende il giudizio e rimette gli atti alla Corte Costituzionale per la pronuncia sulla questione di legittimità legata agli artt. 105 e 146 del codice dei contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali.

Si contestava, infatti, che per le lavorazioni di cui alla categoria SOA OG2 non essendo ammissibile l’istituto dell’avvalimento, in ragione della natura specialistica delle stesse (art. 146 del d.lgs. 50/16) implicitamente, non sarebbe utilizzabile neppure il subappalto.

La Corte Costituzionale dichiarava infondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 105 e 146 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Ritornando alla sentenza del TAR Molise n. 257/2022 si riportano passaggi decisivi che giustificano la decisione.

Nel caso di specie è pacifico che la qualifica “OG 2” non sia la categoria prevalente dell’appalto, e che costituisca categoria scorporabile. Né viene messo in discussione il fatto che tanto il R.T.I. xxxxx quanto la xxxxx posseggano la qualifica nella categoria principale con una classifica più che capiente a coprire l’intero importo dell’appalto.

Ne consegue che, anche sotto tale profilo, il ricorso al subappalto al 100% delle lavorazioni in “OG2” deve ritenersi conforme alla legislazione vigente ratione temporis.

XVI.a5. A conforto di tale conclusione può richiamarsi anche la giurisprudenza amministrativa più recente, la quale ha rilevato la disarmonia dell’art. 105, comma 5°, del D.Lgs. n. 50/2016 dal diritto euro-unitario.

Il Consiglio di Stato ha infatti messo in evidenza che “la disposizione pone un limite aprioristico al subappalto, che sottrae all’amministrazione aggiudicatrice il quantum di discrezionalità che le è riconosciuto come dovuto dalla giurisprudenza sopranazionale, secondo una valutazione da farsi caso per caso, tenuto conto, non della tipologia di lavori astrattamente considerata, bensì delle prestazioni e delle lavorazioni oggetto dello specifico affidamento, nonché delle caratteristiche di quest’ultimo.

La generalità e l’astrattezza di detto limite non sono evitate dal riferimento normativo alle sole opere per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture impianti ed opere speciali, elencate nell’art. 2 del d.m. n. 248 del 10 novembre 2016.

Il riferimento ai lavori di una determinata categoria è connotato comunque da astrattezza perché prescinde dalla natura delle lavorazioni richieste nel caso concreto, escludendo in particolare che, se superano il 10% dell’importo totale dei lavori, l’amministrazione possa optare per la totale assenza di vincoli al subappalto o per l’imposizione di un limite inferiore al 30% delle opere subappaltabili, anche quando, nel contesto del singolo affidamento, esse siano scarsamente significative rispetto alla finalità del divieto di subappalto”

E ciò alla luce dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, per cui: “la direttiva 2014/24/Ue osta a una normativa nazionale che limita — a pena di automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione — al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte giustizia UE sez. V, 26/09/2019, n. 63).

Il TAR Molise, pertanto, si riporta all’ormai consolidata giurisprudenza circa la nuova disciplina del subappalto estendendolo anche alle SIOS. Si ricorda, infatti, che tali limiti sono stati abrogati dal D.L. 77/2021 convertito in L. 108/2021 e che tali limiti possono essere previsti solo se giustificati da particolari caratteristiche o dalla complessità delle prestazioni.

In particolare lo stesso art. 49 della L. 108/2021 abroga il comma 5 dell’art. 105 del D. Lgs. 50/2016, ponendo un freno definitivo al limite del subappalto per le SIOS.

Non solo, tali limiti sono anche contrari alla normativa europea, avvalorata dalla sentenza della Corte di Giustizia Europea con la causa n. 63/2018 che ha bandito il limite quantitativo al subappalto al fine di facilitare la partecipazione alle procedure di appalto anche alle piccole e medie imprese.

Non da ultimo, infine, il Consiglio di Stato con sentenza 689/2022, ribaltando la sentenza di primo grado che aveva escluso l’aggiudicataria, ha confermato l’aggiudicazione iniziale, fissando definitivamente l’orientamento giurisprudenziale che disapplica il comma 5 dell’art. 105 del codice dei contratti, perché considerato troppo astratto e generico anche nel caso di subappalti specialistici.