La sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 3

Di recente la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è intervenuta con la causa C-210/20 del 03/06/2021 a dichiarare l’incompatibilità comunitaria della disciplina nazionale dell’avvalimento nella parte in cui prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico da una procedura di gara qualora l’impresa ausiliaria abbia reso dichiarazioni non veritiere quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter sostituire tale soggetto.

Si contesta, infatti, l’esclusione automatica dell’ausiliata per una dichiarazione non veritiera, più precisamente per aver omesso di dichiarare una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, pronunciata nei confronti del titolare e rappresentante legale di detta impresa.

Innanzitutto preme fare qualche cenno sull’istituto dell’avvalimento.

L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dall’art. 89 del D.Lgs. 50/2016, permette ad un operatore economico di partecipare ad una gara di appalto pubblico, anche se privo di alcuni requisiti di carattere economico finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

L’avvalimento, pertanto, si sostanzia in un “prestito di requisiti” da un soggetto ad un altro al fine di soddisfare le richieste della Stazione Appaltante per la partecipazione ad una gara d’appalto.

L’operatore economico in tali casi, in occasione della partecipazione alla gara, dovrà allegare oltre la documentazione richiesta dalla lex specialis anche una serie di documenti con i quali autodichiari il possesso dei requisiti e la forma di partecipazione alla gara.

Il comma 1 riporta testualmente:

L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, ((…)) avvalendosi delle capacità di altri soggetti, ((anche partecipanti)) al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. (A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria).

Non tutti i requisiti possono essere presi in prestito da un’impresa ausiliaria. È vietato, infatti, il ricorso all’avvalimento per i requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 e quelli di idoneità professionale, avente carattere strettamente personale.

Sia l’ausiliaria che l’ausiliata sono obbligate a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei summenzionati requisiti: in caso di dichiarazioni mendaci, l’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, dispone che “ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

Con la sentenza in oggetto la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha risaltato il contrasto normativo con quanto previsto dagli art. 63 e 57 della Direttiva 2014/24/UE e l’art. 89, comma 1 del D.Lgs. 50/2016 nella parte in cui prevede l’automatica esclusione dell’operatore economico.

Ai fini dell’esclusione automatica dell’operatore economico dalla procedura, occorre tenere conto dell’atteggiamento di quest’ultimo e dalla possibilità che questi possa o meno conoscere ovvero abbia avuto la possibilità di conoscere la veridicità delle dichiarazioni rese dall’ausiliaria.

L’amministrazione aggiudicatrice, più correttamente, avrebbe dovuto dare all’offerente e/o all’impresa ausiliaria la possibilità di presentare le misure correttive (c.d. self cleaning) per rimediare all’irregolarità constatata, dimostrando così di poter essere nuovamente considerato un soggetto affidabile.

In applicazione della sentenza della Corte di Giustizia in esame si sono pronunciati in tre differenti giudizi, dapprima il Consiglio di Stato con la sentenza 8043 del 02/12/2021 a seguito della stessa ordinanza di rimessione alla CGUE, il T.A.R. Lazio con la sentenza n. 15 del 17/01/2022 circa il rilascio una dichiarazione mendace dell’ausiliaria sulla propria posizione di regolarità fiscale ed infine il Consiglio di Stato con la sentenza n. 506 del 22/01/2022.

In quest’ultima circostanza l’ausiliaria ha partecipato nella stessa gara pubblica anche come singolo operatore economico. La Stazione appaltante ha disposto l’esclusione la ditta ausiliata ed incameramento della polizza. La motivazione della contestazione del provvedimento di esclusione era motivata dal fatto che la sua domanda di partecipazione e le dichiarazioni allegate era anteriore alla domanda di partecipazione dell’ausiliaria, pertanto, nulla poteva conoscere in merito alla decisione dell’ausiliaria di partecipare alla gara.

A seguito della declaratoria di incompatibilità comunitaria dell'art. 89, comma 1 D.Lgs. 50/2016, tale dispositivo non dovrà essere applicato. Bisognerà, altresì, effettuare una valutazione specifica e concreta dell'atteggiamento del soggetto interessato ed infine permettere ai sensi dell'art. 89, comma 3 D.Lgs. 50/2016 la sostituzione dell'ausiliaria, previa verifica delle misure correttive di self cleaning. La stessa valutazione dovrà essere fatta in occasione anche dell'incameramento della polizza.

La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.