Divieto di Scorrimento della graduatoria, in caso di risoluzione consensuale del pregresso rapporto contrattuale. Un caso interessante

Un caso interessante da affrontare è quello inerente il divieto di scorrere la graduatoria, dalla aggiudicazione di un servizio (nel caso di specie dopo diversi anni) qualora vi sia stata una risoluzione consensuale del rapporto contrattuale. Infatti, nel caso si contravvenga a tale divieto, si corre il rischio di una cessione non legittima di un contratto pubblico, venendo così aggirate le regole di gara.

Tali summenzionati chiarimenti sono stati forniti da ANAC con atto del Presidente del 10/01/2024.

Nella questione di cui trattasi, una Stazione Appaltante aveva indetto la gara al fine di affidare un servizio di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per la ristrutturazione dell’edificio principale di un ospedale, la gara veniva aggiudicata in favore di una RTI nell’anno 2011; tuttavia i lavori di ristrutturazione non vennero appaltati a causa di un problema di finanziamento (secondo quanto asserito dal RUP).

Nell’anno 2021 il nuovo RUP accettava il recesso dall’incarico, avanzato dalla RTI, con richiesta di danni per la mancata osservanza del contratto da parte della Amministrazione.

Il R.U.P. poi, con atto successivo (ai sensi dell’art. 110 del D.Lgs. 50/2016), ora art. 124 del D. Lgs. 36/2023, autorizzava lo scorrimento della graduatoria originaria, e aggiudicava il servizio al secondo classificato, alle condizioni originarie già proposte dal precedente affidatario receduto.

Purtuttavia si riscontrava che, visto e considerato il notevole tempo trascorso, il servizio doveva essere totalmente rivisto e riequilibrato.

Parere dell’Anac:

L’Anac ha constatato che la realizzazione dell’intervento era rimasta bloccata per via di non precisati problemi di finanziamento.

Il RUP invece aveva riferito che le prime interruzioni erano avvenute a causa di un problema di finanziamento e poi, in seguito, per la rinuncia da parte dell’aggiudicatario originario ad effettuare la prestazione inerente la precedente gara di direzione dei lavori. Secondo l’Autorità Nazionale Anticorruzione la rinuncia al servizio di direzione lavori, era avvenuta oltre 8 anni dopo l’affidamento, pertanto il ritardo nell’iniziare le opere non sembra proprio potesse imputarsi a tal circostanza.

L’ Anac ha accertato che gli atti acquisiti all’interno dell’istruttoria evidenziavano la mancata corretta applicazione della normativa su contratti pubblici, specie in riferimento all’avvenuto scorrimento della graduatoria originaria.

L’ Anac al riguardo (delibera n.737 del 09/09/2020), si era già espressa circa la non legittimità dello scorrimento in virtù della risoluzione del contratto. Infatti l’art. 110 del D LGS 50/2016 (ora art. 124 del D. Lgs. 36/2023) sopra richiamato è da considerarsi una norma di stretta interpretazione, non applicabile al di fuori dei casi tassativamente previsti tra i quali non rientra la risoluzione consensuale.

La ratio della norma è la seguente: ove fosse possibile ammettere uno scorrimento della graduatoria in presenza di ogni risoluzione consensuale, si potrebbe raggirare con facilità l’esito della gara, e verrebbe a concretizzarsi una ipotesi di cessione del contratto di appalto pubblico, ciò sarebbe assolutamente in contrasto con il principio generale di immodificabilità soggettiva del pubblico appaltatore. In pratica si potrebbe verificare l’assurda ipotesi di scorrere la graduatoria, di risoluzione in risoluzione, sino ad arrivare all’Operatore Economico “prescelto” e/o “ritenuto gradito”, con il quale andare ad eseguire il contratto di appalto.

Pertanto, qualora il pregresso rapporto contrattuale sia venuto meno per consenso reciproco delle parti, non è affatto possibile procedere allo scorrimento della graduatoria della gara originaria allo scopo di andare a stipulare un nuovo contratto per l’esecuzione-completamento dei lavori-servizi-forniture.

Conclusioni

Le considerazioni a cui si è giunti sono valide anche per l’attuale codice dei contratti pubblici.

Le ipotesi tassative indicate già nell’art. 110 d. lgs 50/2016 (ora art. 124 del D. Lgs. 36/2023) , sono state ribadite dal Consiglio di Stato (Sez. V, 7 marzo 2022, n. 1621): Le stazioni appaltanti quando si verificano le ipotesi tassative indicate nell’art. 110 D.Lgs. n.50/2016 devono interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedura di evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di efficienza ed economicità della azione amministrativa.

In ragione di quanto innanzi, l’affidamento di un servizio, per scorrimento della graduatoria originaria in seguito a risoluzione consensuale dell’originario aggiudicatario-affidatario del contratto, non è da considerarsi conforme alla normativa sui contratti pubblici, pertanto si rimarca la non corretta decisione del RUP, nel caso de quo, di effettuare lo scorrimento della graduatoria considerando altresì il lungo arco di tempo trascorso dalla aggiudicazione che aveva individuato la necessità di apportare delle modifiche sostanziali all’originario progetto di ristrutturazione della struttura ospedaliera.

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