ADR – A Domanda Rispondiamo

In un affidamento diretto, la Stazione Appaltante, può usare solo strumenti digitali per individuare l’operatore economico?

Tutte le disposizioni dell’attuale Codice dei Contratti D.Lgs 36/2023 sono volte alla digitalizzazione di tutte le attività connesse alla stipula dei contratti (ad esempio: Art. 19. c.1 Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti…. Art. 21. c.2. Le attività inerenti al ciclo di vita di cui al comma 1 sono gestite, nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, attraverso piattaforme e servizi digitali fra loro interoperabili, come indicati all’articolo 22.).
È obbligatorio quindi essere dotati di uno o più strumenti telematici che consentano lo svolgimento di ogni attività. L’affidamento diretto di cui all’Art. 50. C.1 lett. a e b, prevede che l’operatore possa anche essere individuato tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; quindi, non è obbligatorio utilizzare un mercato digitale come ad esempio il Mepa o altro mercato elettronico, fatti salvi gli obblighi derivanti dalle norme disciplinanti la spending review. Se la stazione appaltante dispone, di un elenco già costituito, su una piattaforma di cui ha la disponibilità può procedere discrezionalmente alla scelta dell’operatore (All. I.1 art.3 c.1 lett. d. D.Lgs 36/2023) nel rispetto dei principi concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

Sono previste sanzioni per la mancata alimentazione della banca dati ReGiS da parte degli enti locali-soggetti attuatori?

Nelle istruzioni per la corretta compilazione delle schede contenute nel portale Regis non sono previste sanzioni, per la mancata compilazione delle stesse. Ma l'erogazione dei contributi avviene per trance (50% - 45% - 5%) dopo la realizzazione, ed è subordinata, l’erogazione, ad una corretta e completa alimentazione del sistema di monitoraggio ReGiS, secondo le indicazioni contenute all'interno del Manuale di Istruzioni per i Soggetti Attuatori - Piccole Opere, adottato con Decreto del Direttore Centrale per la Finanza Locale in data 22 novembre 2022. Senza una compilazione puntuale della piattaforma ReGiS si verificano le mancate e/o tardive corresponsioni delle risorse finanziarie.

Una società a partecipazione mista pubblico - privata a maggioranza pubblica è tenuta all’applicazione del codice?

Ai sensi dell’art. 17 comma 1 del D.lgs 175/2016 “Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”. Le Società a partecipazione mista pubblico-privata che non siano qualificabili come organismi di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 17 comma 6 del TUSP D.Lgs. 175/2016 sono escluse dall’applicazione del codice degli appalti qualora ricorrano tre condizioni: a) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita; c) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.

Come deve leggersi l’ultimo requisito di cui all’art. 17 comma 6 del D.Lgs 175/2016 “la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo”?

L’art. 17 comma 1 del D.Lgs 175/2016, dispone che “Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”. Pertanto, è nella fase della scelta del socio, con evidenza pubblica, che viene anche affidato il contratto di appalto o di concessione che rappresenta l’oggetto esclusivo della società. In altri termini, viene definito il lavoro/opera da realizzare o il servizio da gestire, prevedendone il corrispettivo (insieme agli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante.
La norma ha, chiaramente, una finalità concorrenziale e la tutela del mercato avviene nella fase di scelta del socio, momento in cui viene affidato anche l’appalto o la concessione sulla base di un bando di gara e di una procedura pubblicistica. In questo momento viene assolto l’obbligo di tutelare la concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori di settore (che devono appunto avere i requisiti di qualificazione generale e speciali per il tipo di lavoro, opera o servizio da svolgere). Allo stesso tempo, in questa fase, si realizza l’interesse dell’ente pubblico, che ha indetto la procedura, ad ottenere il vantaggio economico che deriva dalla competizione tra più operatori qualificati. Tali valutazioni sono circoscritte, quindi, al lavoro/opera o servizio affidato. Ed a tale oggetto della procedura pubblica si riferisce il comma 6 della predetta norma in quanto espressamente esclude dall’applicazione del codice dei contratti le società in esame (che non siano organismi di diritto pubblico), costituite per la realizzazione di lavori/opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell'opera pubblica o per la gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite. Ed a tale opera o servizio si riferisce la lett. c): “la realizzazione (diretta) dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo”.

Pertanto, qualora l’opera o il servizio siano realizzati direttamente dalla società partecipata in quanto qualificati ovvero in possesso dei requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita», nonché i «requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario» fissati dal bando di gara (art. 17, co. 2, Tusp) per oltre il 70% del relativo importo, la restante parte dell’opera o del servizio potrà essere realizzata anche da altri soggetti a seguito di affidamento da parte della società mista, senza che questa debba ricorrere per il predetto affidamento a procedure di evidenza pubblica (Cfr. Deliberazione della Corte dei Conti sezione Regionale di Controllo per l’Umbria n. 93 del 11 settembre 2017).

Il progettista interno alla stazione appaltante deve necessariamente essere iscritto all'Albo professionale di competenza?

Un recente parere dell'Anac del 10/01/2024 n.64, ha chiarito espressamente che: "In assenza di diverse indicazioni nel d.lgs. 36/2023 su tale aspetto, può ritenersi confermata anche nel regime delineato dal nuovo Codice, l’insussistenza di un obbligo di iscrizione nel predetto Albo per i progettisti interni all’amministrazione, fermo restando in ogni caso il possesso di idonea competenza in materia, in base alle caratteristiche dell’oggetto della progettazione affinché venga garantita la qualità della stessa e l’abilitazione all’esercizio della professione, quest’ultima funzionale alla sottoscrizione del progetto e alla correlata assunzione di responsabilità, secondo le previsioni dell’ordinamento professionale".

Per quali procedure di affidamento di cui all'art. 50 d.lgs. 36/23 è previsto l'obbligo di pubblicare l'esito delle medesime procedure?

Ai sensi dell'art. 50 comma 9 del d.lgs. 36/23, l'obbligo è previsto per tutte le procedure disciplinate dal medesimo articolo, con l'unica precisazione prevista per le procedure di cui alle lettere c), d) ed e), per le quali l'avviso sui risultati delle procedure deve contenere anche l'indicazione dei soggetti invitati.

Quando gli affidamenti alle associazioni che operano nel sociale avvengono tramite il codice del Terzo settore?

Quando le procedure di affidamento dei servizi sociali vengono rese dall’affidatario in forma gratuita, ossia prevedendo unicamente il rimborso di documentate spese vive, correnti e non di investimento, rientrano negli affidamenti del terzo settore. Dunque, non prevedono l'acquisizione del CIG, non rientrano nell’ambito di applicazione del codice degli appalti, in quanto aventi carattere non oneroso, prevedendo unicamente un rimborso spese non forfetario.

Quali soggetti sono tenuti ad iscriversi all'Elenco IPA tenuto dall'AGID?

Ai sensi dell'art. 2 comma 2 del CAD, sono tenuti pertanto ad iscriversi all’IPA:

a) le pubbliche amministrazioni [PA] e i gestori di pubblici servizi [GPS], [lettere a) e b) dell’art. 2, comma 2 del CAD, come previsto dall’articolo 6-ter del CAD];

b) i soggetti e le società presenti nell'elenco ISTAT delle Pubbliche Amministrazioni di cui all'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non ricompresi nelle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 richiamati nel Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 55/2013, che individua l’IPA come anagrafe di riferimento per la fatturazione elettronica delle amministrazioni pubbliche.

“I soggetti di cui alla lettera b) sono in IPA esclusivamente per gli obblighi derivanti dal Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 55/2013 (in materia di emissione, trasmissione e ricevimento della fattura elettronica), e pertanto non possono eleggere in IPA un domicilio digitale: il loro domicilio digitale è disponibile nell’elenco di cui all’art. 6 bis del CAD [INIPEC]. Tali soggetti devono inserire le seguenti informazioni:
- informazioni caratterizzanti l’Ente;
- informazioni relative agli uffici, tra i quali quelli istituiti per obbligo di legge.”