L’art. 101 del nuovo codice degli appalti (D. LGS 36/2023) regolamenta la disciplina del soccorso istruttorio, prevedendo l’obbligo, per la Stazione Appaltante, di predisporne l’attivazione, sia al fine di integrare i documenti già trasmessi, sia per sanare omissioni, irregolarità e inesattezze.

Il comma 1 della norma, statuisce che, salva l’ipotesi in cui al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte il documento sia presente nel Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico, la Stazione Appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per integrare (Comma 1, lettera a) parte prima, dell’art. 101), i documenti trasmessi nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione o con il Documento di Gara Unico Europeo, con esclusione specifica della documentazione riguardante l’offerta tecnica ma anche l’offerta economica; si tratta sostanzialmente di un soccorso ad integrazione e a completamento (soccorso completivo- integrativo) delle carenze documentali- amministrative (comma 1, lettera a) prima parte, dell’art. 101, così come anche l’art. 83 comma 9 del previgente D. Lgs 50/2016) che ha come finalità il recupero di documentazioni amministrative e di omissioni individuabili all’interno delle stesse, utili ai fini della partecipazione ad una procedura di gara.

Lettera a) parte seconda, dell’art. 101 (D. LGS 36/2023)

Corre altresì l’obbligo di rilevare che, la mancata presentazione del contratto di avvalimento, nonché dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti temporanei costituendi, nonché la mancata presentazione della garanzia provvisoria, sono sanabili solo mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte secondo quanto esplicitato nella lettera a) parte seconda, dell’art. 101 del Nuovo Codice degli Appalti D. Lgs 36/2023. Nel corpo della parte seconda della lettera

1. a) dell’art. 101 quindi, la norma precisa e ribadisce che sono soccorribili, purchè si tratti di atti che abbiano una data inequivocabilmente certa e anteriore al termine della presentazione delle offerte: 1) la mancata presentazione della garanzia provvisoria, 2) la mancata presentazione del contratto di avvalimento, 3) la omissione dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale, per gli operatori economici partecipanti sotto forma di raggruppamenti temporanei in fase di

Art. 101 (D. LGS 36/2023) lett.b

Inoltre il soccorso istruttorio, alla lettera b) del medesimo art. 101, mira altresì a sanare (c.d. effetto sanante del soccorso istruttorio) ogni inesattezza, irregolarità, omissione del Documento di Gara Unico Europeo, della domanda di partecipazione, e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla gara, con esplicita esclusione della documentazione inerente l’offerta economica e l’offerta tecnica; a ciò va aggiunto però, che non sono minimamente sanabili le c.d. omissioni e/o inesattezze che rendono totalmente incerta l’identità del concorrente/partecipante.

Art. 101 secondo comma del Codice degli Appalti:

L’art. 101 del Nuovo Codice degli appalti, al secondo comma, si sofferma sull’ipotesi in cui l’o.e. che non adempie alle richieste nel termine stabilito della Stazione Appaltante è categoricamente escluso dalla procedura di gara.

Gli aspetti innovativi del terzo comma dell’art. 101 D. LGS. 36/2023

Tuttavia una delle maggiori novità all’interno dell’attuale articolo 101 si rinviene nel terzo comma; infatti la S.A. può sempre richiedere chiarimenti sul contenuto dell’offerta economica e dell’offerta tecnica relativamente a tutti gli allegati; l’operatore economico deve rispondere necessariamente nel termine fissato, che non può essere inferiore a (5 gg.) cinque giorni e non superiore ai (10 gg.) dieci giorni.; i chiarimenti riscontrati dal concorrente non possono modificare il contenuto dell’offerta economica e dell’offerta tecnica.

Il terzo comma dell’art 101 del D. LGS 36/2023 può quindi essere definito il “cuore dell’attuale soccorso istruttorio”, ovvero il soccorso istruttorio vero e proprio, in quanto consente alla P.A. e/o Stazione Appaltante di richiedere all’Operatore Economico spiegazioni sull’offerta tecnica e l’offerta economica al fine di comprenderne il contenuto delle stesse, dissipandone i vari dubbi, per poter così giungere ad una cognizione piena della volontà del partecipante, fermo restando il divieto di porre in essere qualsiasi modifica.

Le novità apportate dal quarto comma dell’art. 101

Un’altra novità altrettanto rilevante è rinvenibile nel quarto comma dell’art. 101 il quale recita: Fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte - (si badi bene, non “fino alla data di scadenza per la presentazione delle offerte)” - il concorrente/Operatore Economico può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la loro rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato. L’innovazione di tale comma quarto dell’art. 101, avente funzione di soccorso correttivo, è rilevabile nella possibilità che viene fornita al partecipante - fino al giorno dell’apertura delle offerte – di procedere alla modifica di errori che vadano ad inficiarne il contenuto, restando fermo il rispetto dell’anonimato e della modifica sostanziale. Tutto quanto sopra esposto è stato esaminato soprattutto dalla recente Sentenza del Consiglio di Stato n. 7870/2023 del 21/08/2023

Considerazioni finali

La Sentenza del Consiglio di Stato n. 7870/2023 del 21/08/2023, ha decisamente ampliato i confini del soccorso istruttorio, facendo prevalere la meritocrazia di un concorrente che potenzialmente potrebbe aggiudicarsi una gara, ad eventuali errori compilativi comunque sanabili e che non inficino il concreto contenuto dell’offerta presentata, potremmo quindi sommessamente avvallare tale tesi giurisprudenziale, in quanto va a confortare il principio del “c.d. favor partecipationis”. Ciò nonostante, vi è chi risulta insoddisfatto da tale summenzionato orientamento, ritenendolo contrario al principio di autoresponsabilità in virtù del quale i concorrenti dovrebbero responsabilizzarsi nel tollerare le conseguenze dei loro errori commessi nella compilazione/formulazione dell’offerta e nella trasmissione della documentazione da sottoporre alla Stazione Appaltante e pertanto all’Operatore Economico viene richiesto, secondo tale tesi, un grado di professionalità e diligenza superiore alla media. Su tale ultima posizione si era pronunciata la Giurisprudenza Tar Lombardia (Milano) sez IV 05/12/2019: << il grado di diligenza da richiedersi all’O.E. che partecipa ad una gara non può essere considerata quale diligenza ordinaria (secondo il primo comma dell’art.1176 Cod. Civ.), bensì diligenza specifica, propria degli operatori professionali>>, ma anche il Consiglio di Stato, sez V, sent. 1191/2022. Il tutto in ossequio al già menzionato principio di autoresponsabilità per cui i concorrenti non possono pretendere di scaricare sulla P.A. problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, quale è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica.