IL SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO QUALE CAUSA DI ESCLUSIONE O MENO

DALLE PROCEDURE DI GARA - Contrasti Giurisprudenziali

Una questione tra le più dibattute e irrisolte, vista e considerata la ondivaga giurisprudenza in materia, è quella inerente il sopralluogo obbligatorio quale causa di esclusione o meno dalle procedure di gara; infatti con la recentissima sentenza n.140 del 2024, il TAR Lazio sez II bis, afferma che nell’attuale codice, non vi sia alcuna norma che preveda il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione delle offerte, da ciò ne consegue la nullità della clausola che faccia discendere dalla sua omissione l’esclusione di un operatore economico dalla procedura. Tuttavia, tale provvedimento del TAR Lazio, si pone totalmente in contrasto con la altrettanto recente sentenza del TAR Sicilia, Catania, del 12/12/2023 n.3738 che ha invece ritenuto legittima la previsione di una sanzione espulsiva e di estromissione del concorrente per mancata effettuazione del sopralluogo prescritto dalla Stazione Appaltante. Già in passato la norma in questione è stata oggetto di contrasti giurisprudenziali, ad es. la visita dei luoghi nel codice appalti D Lgs 50/2016 all’art. 79 prevedeva l’obbligo per la Stazione Appaltante di tener conto, nella fissazione dei termini per la presentazione delle offerte, del tempo necessario per gli operatori economici per lo svolgimento della visita dei luoghi o della consultazione dei documenti di gara situati in un luogo determinato.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Un primo orientamento giurisprudenziale, precisamente nella parte in cui si parla di offerte che potessero essere formulate a seguito di una visita dei luoghi, fa derivare dalla norma l’esistenza di condizioni alle quali l’espletamento o meno del sopralluogo con presa visione, potesse costituire causa di esclusione dalla procedura dell’operatore economico. La necessità dell’adempimento del sopralluogo obbligatorio era rimessa alla discrezionalità della Amministrazione, che poteva stabilire se imporlo o meno ai concorrenti, a condizione che la clausola si riferisse a prescrizioni di carattere sostanziale e non meramente formale e che l’estromissione del concorrente fosse prevista dalla “Lex Specialis” TAR Lazio, Latina, sez. I, 19.10.2020 n. 387: “la mancata presentazione, da parte di un concorrente in una gara di appalto, della attestazione comprovante l’aver esaminato direttamente tutti gli elaborati progettuali o di avere eseguito il sopralluogo, non prevista a pena di esclusione della gara, non determina l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente stesso, in applicazione del principio del favor partecipationis e del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione dalla procedura”

Un altro indirizzo sosteneva invece che la Stazione Appaltante e/o P.A. non potesse imporre un sopralluogo a pena di esclusione, e ciò poiché l’effetto che tale norma faceva discendere dalla necessità di espletare le formalità del sopralluogo con annessa visita dei luoghi, era quella di obbligare ad individuare termini di gara più dilatori Cons. Stato, sez. V, 29.5.2019 n. 3581: l’art. 79 comma 2 del d.lgs. 50/2016 “fa sì riferimento alle ipotesi in cui <<le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara>>, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati <<possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte>>”.

Si è evidenziato altresì che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato solo ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2016, n. 2800). Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un

simile obbligo sia da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un operatore economico che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa condizione, si trova già nelle condizioni ideali per conoscere le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.

DISCIPLINA DEL SOPRALLUOGO SECONDO IL NUOVO CODICE (D.LGS 36/2023)

Il nuovo codice degli appalti del 2023, all’art. 92, è molto simile alla concezione codicistica antecedente (D. Lgs 50/2016), infatti, anche in tal caso la norma in questione, tratta in maniera inequivoca l’obbligo della Stazione Appaltante di tenere conto del tempo necessario per l’espletamento del sopralluogo senza proferire nulla in merito alla possibilità di escludere il concorrente ma, allo stesso modo, comprime gli effetti della disposizione normativa alla ipotesi in cui ciò “sia indispensabile alla formulazione dell’offerta” elemento che, fa propendere nel senso di una discrezionalità per l’Amministrazione di imporre il sopralluogo a pena di esclusione. Art. 92 : “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”

Nemmeno la Relazione al Codice chiarisce il dubbio, non solo dal punto di vista interpretativo, ma nemmeno dal punto di vista fattuale, nella parte in cui si riferisce al fatto che la necessità del sopralluogo sia dovuta a motivazioni di carettere linguistico o a specifiche scelte effettuate in sede di Relazione. Infatti la Relazione al codice attuale, si limita a recitare nel primo comma: “dopo aver precisato che i termini indicati agli articoli relativi alle diverse procedure sono termini minimi, è imposto alla stazione appaltante di stabilire i termini per la presentazione delle offerte tenendo conto del tempo necessario alla loro preparazione, nel quale occorre computare l’eventuale sopralluogo e quanto occorre alla consultazione sul posto dei documenti e degli allegati”.

Resta quindi fermo, anche con l’attuale codice, il contrasto giurisprudenziale già vigente con il Codice del 2016, così come sopra accennato infatti, mentre il TAR Sicilia (Catania) con la Sentenza n.3378 del 12/12/2023 ha ritenuto che l’espressione di cui al comma 1 ove si dice “indispensabile ai fini della formulazione dell’offerta” configuri il sopralluogo quale obbligo la cui violazione comporti l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara, e aggiungendo ancora che è legittima la previsione di un termine entro cui effettuare tale adempimento e il negare al concorrente la possibilità di effettuarlo in ritardo, Il TAR Lazio invece, con sentenza del 03/01/2024 n.140 è di avviso opposto, sostenendo che l’art. 92 del Codice 36/2023 non consente alla Stazione Appaltante di imporre l’obbligo del previo sopralluogo quale causa di esclusione della procedura, e ciò in quanto la norma considera la visita dei luoghi quale parametro per la fissazione dei termini di gara da parte della Stazione Appaltante e non come condizione di partecipazione, infatti la disposizione non può essere intesa nel senso di prescrivere da parte della S.A. il sopralluogo a pena di esclusione dalla gara, ma va considerata come precetto rivolto all’amministrazione al fine di vincolarla ad individuare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti preliminari alla formulazione dell’offerta. Tale funzione della norma è confermata dal titolo stesso dall’art. 92 sopra menzionato che così si intitola: “fissazione dei termini per la presentazione delle domande e delle offerte”.

La recente sentenza del Tar Lazio inoltre, incarna quelli che sono i criteri interpretativi del Codice del 2023 che, a differenza del Codice del 2016, ritiene che le cause di esclusione siano soggette ad una interpretazione decisamente più restrittiva, così come si evince dall’articolo 10 del vigente codice il quale non prevede più la possibilità di introdurre cause di esclusione previste da leggi speciali; nel

nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggiore rigore rispetto alla disciplina precedente; il Decreto Legislativo n. 36/2023 prevede una disciplina più rigorosa rispetto a quella del previgente art. 83 comma 8 d.lgs. n. 50/2016 il quale escludeva, dalla nullità per violazione del principio di tassatività, anche le prescrizioni previste <<da altre disposizioni di legge vigenti>>, tale ultima espressione non è rilevabile nel nuovo codice nel quale invece le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.”

CONSIDERAZIONI FINALI

Alla luce di quanto sopra esposto, corre l’obbligo di rilevare che il nuovo Codice degli Appalti (D. Lgs. 36/2023) avrebbe potuto dissipare i dubbi sottesi a tali pronunce giurisprudenziali contrastanti, sebbene il compito del Legislatore non sia precipuamente quello di dirimere difformità di giudizio emerse tra i vari giudici amministrativi; si deve tuttavia evidenziare che tali contrasti producano delle ricadute di rilievo sul mercato delineando delle incertezze che determinano conseguenti incongruenze, quali ad esempio, un concorrente può incorrere o meno in cause di esclusione nell’ipotesi in cui si trovi di fronte a situazioni di fatto identiche, a seconda del Tribunale Amministrativo Regionale di competenza che vada a sentenziare. Si tratta di un contrasto giurisprudenziale di una certa rilevanza e si auspica che il Legislatore intervenga quanto prima sul punto; con ogni probabilità, forse, l’idea è quella di attendere le prime pronunce dei Giudici di Appello, ma trattandosi di una annosa questione che ha sempre diviso la giurisprudenza, ci si aspettava già una presa di posizione da parte del Legislatore con l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (D LGS 36/2023). Dovendo scegliere tra le due posizioni contrastanti, forse, ci si spingerebbe a propendere per la tesi prospettata dalla sopra menzionata sentenza del Tar Lazio (03/01/2024 n.140), considerando il mancato sopralluogo non come una causa di esclusione dalla gara, ma come una mera facoltà per l’operatore economico, ai fini di una più corretta-completa presentazione dell’offerta. Infatti, proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto, ad esempio, ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio.

Si sostiene pertanto il tenore dell’art. 92 del Codice 36/2023 il quale non consente alla Stazione Appaltante di imporre l’obbligo del previo sopralluogo quale causa di esclusione della procedura, e ciò in quanto la norma considera la visita dei luoghi quale parametro per la fissazione dei termini di gara da parte della Stazione Appaltante. Peraltro è sempre stato evidenziato dalla Giurisprudenza come la clausola di esclusione per la mancata effettuazione del sopralluogo si ponga in contrasto, per un verso, con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento.