ADR – A Domanda Rispondiamo

L’inserimento dei minori in strutture residenziali a seguito di provvedimenti di allontanamento dalla famiglia (anche su disposizione del giudice) è assoggettato alla disciplina dei flussi finanziari?

La normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari, si applica ogni qual volta si disponga di risorse pubbliche, indipendentemente dalla natura del rapporto intercorrente tra la pubblica amministrazione e il contraente che riceve tali risorse e quindi anche ai contratti estranei o esclusi rispetto al codice dei contratti pubblici. Il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 72 del 31 marzo 2021 recante le «Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del terzo settore negli articoli 55-57 del Codice del terzo settore» ha chiarito l’applicazione della normativa sulla tracciabilità anche agli istituti disciplinati dagli articoli 55-58 del codice del terzo settore, che rappresentano fattispecie estranee rispetto al codice dei contratti pubblici. Infine, la disciplina in esame si applica alle prestazioni di servizi socio-sanitari erogate in regime di accreditamento secondo le disposizioni nazionali e regionali in materia. In tale ambito, tuttavia, attesa la particolarità di talune fattispecie, si rende necessaria la previsione di misure di semplificazione degli adempimenti, per evitare l’introduzione di inutili appesantimenti procedurali. In particolare, con riferimento alle prestazioni socio-sanitarie e di ricovero, erogate dai soggetti privati in regime di accreditamento ai sensi della normativa nazionale e regionale in materia, la stazione appaltante potrà acquisire il CIG in occasione della sottoscrizione della convenzione con l’operatore economico accreditato e riportare lo stesso in tutti i pagamenti disposti in attuazione della convenzione.

Analoghe modalità di acquisizione del CIG potranno essere utilizzate con riferimento al collocamento dei minori, su disposizione dell'Autorità Giudiziaria Minorile, in comunità socio-educative accreditate presso gli Albi Regionali del territorio nazionale. In tal caso, il CIG è acquisito all’atto della sottoscrizione della convenzione con il soggetto accreditato ed è riportato sul provvedimento che dispone ciascun collocamento e nei pagamenti effettuati in forza della convenzione.

Qual è la posizione dell’operatore economico rispetto alla proroga contrattuale, la proroga tecnica e il rinnovo?

L’operatore economico dinanzi alla proroga contrattuale, ha una ragionevole aspettativa di poter proseguire la propria prestazione alle medesime condizioni del contratto originario o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante, sebbene la decisione sia in capo alla stazione appaltante, posto che solo quest’ultima ha il potere di attivare tale forma opzionale; la proroga tecnica, con conferma delle condizioni contrattuali iniziali, rappresenta una prosecuzione possibile solo al verificarsi di casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare; dinanzi al rinnovo, invece, l’autonomia contrattuale dell’operatore economico torna piena e il nuovo contratto richiede una rinegoziazione di tutti gli elementi dell’accordo con la stazione appaltante.

Quali sono i tratti distintivi del contratto di rinnovo?

Il rinnovo contrattuale si contraddistingue per la rinegoziazione del complesso delle condizioni contrattuali originarie. E’ necessario che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, diano corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario; in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sent. 24 marzo 2022, n. 2157; Consiglio di Stato, sez. V, 16.02.2023 n. 1635).

Nel caso di appalti PNRR è possibile procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e, dunque, provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase in deroga all’art. 17 comma 5 del D.lgs. n. 36/2023?

Con sentenza n. 782 del 26 ottobre 2023 il Tar Calabria, Reggio Calabria, dopo aver richiamato l’art. 225 comma 8 del D.lg. 36/2023, ha ritenuto che “tra le norme semplificatorie che continuano ad applicarsi ai soli appalti PNRR dopo il 01.07.2023 e fino al 31.12.2023 rientra l’art. 8 D.L. n. 76/2020, il cui vigore fino al 31.12.2023 è stabilito dall’art. 224, co. 2 D.lgs. n. 36/2023 che ha soppresso l’inciso contenuto nel comma 1 del medesimo art. 8 “e fino alla data del 30 giugno 2023”, garantendone l’ultrattività oltre la data predetta. L’art. 8, comma 2 lett. a), D.L. n. 76/2020 prescrive che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via anticipata nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.

Il Collegio conclude ritenendo che detta disposizione “sembra derogare all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023, rendendo possibile, nel caso di appalti PNRR, procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e, dunque, provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase”.

Ai sensi del nuovo codice, rientrano nel computo degli incentivi tecnici le funzioni tecniche svolte in relazione a procedure in caso di somma urgenza?

L'art. 45 del nuovo codice prevede che le risorse per remunerare le attività tecniche si estendano a tutte le procedure e non solo all’appalto, superando quindi le difficoltà discendenti dalla precedente formulazione, che consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di appalti escludendo tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti e, tali possono considerarsi anche quelli posti in essere ai sensi dell'art. 140 del nuovo codice relativamente ai casi di somma urgenza. Ciò detto, dubbi sorgono in merito all'applicazione della suddetta disciplina anche nei casi di affidamenti non comparativi.

Se è vero che tale estensione è in linea con la lettura testuale del nuovo codice e della relazione illustrativa, si tenga presente che al momento mancano gli indirizzi interpretativi della Corte dei Conti che in vigenza del d.lgs. 50/16, si era espressa in misura piuttosto restrittiva, escludendo l’erogazione degli incentivi negli affidamenti di somma urgenza, "tranne in casi specifici in cui l’amministrazione, nonostante l’affidamento diretto, proceda ad una procedura comparativa, motivandola adeguatamente". (Corte dei Conti Toscana, delibera n. 234 del 24 novembre 2022). Il tutto nei limiti delle attività incentivabili di cui all'Allegato I.10 del d.lgs. 36/23.

A chi spetta l'attivazione della polizza a garanzia del RUP di cui all’articolo 45 del nuovo Codice e quali rischi deve coprire?

Sul punto si è espresso il MIMS con il parere n. 2163 del 20/07/2023, con il quale ribadisce che l'obbligo di assicurazione vige per le figure previste dall'art. 45 comma 2 del d.lgs. 36/23, per le attività indicate nell'allegato I.10 se esistenti all'interno della stazione appaltante.

Le risorse destinate alla stipula di tali contratti di assicurazioni sono a carico delle somme previste nel quadro economico dell'intervento, escludendo che si possa attingere ai fondi di bilancio. L'accantonamento di tali risorse avviene per il tramite del Rup ai fini dell'utilizzo dei fondi per l'attivazione delle assicurazioni.

Le polizze attivabili coprono generalmente la responsabilità civile professionale, e il loro approvvigionamento è assoggettato alle norme del codice degli appalti per l'individuazione delle procedure idonee alla loro acquisizione.

Come opera il requisito della stabilità occupazionale in rapporto alla previsione delle ulteriori clausole di cui all'art. 57 del codice?

La FAQ n. 2.1 dell’Anac al Bando Tipo, prevede che: "L’articolo 57 del Codice prevede che, nel rispetto dei principi dell’Unione europea e tenendo conto dell’oggetto dell’appalto, il bando contenga quale requisito necessario dell’offerta la garanzia della stabilità occupazionale. Ciò significa che il nuovo appaltatore deve riassorbire il personale già impiegato secondo le modalità disciplinate nel bando o nei contratti collettivi di riferimento.

In caso di riduzione del personale da impiegare a seguito del cambiamento delle condizioni di esecuzione dell’appalto, come indicato all’articolo 9 del bando tipo, il personale da riassorbire è definito in esito ad una verifica congiunta con appaltatore e sindacati.

In caso di aumento del personale da impiegare nell’appalto, l’appaltatore garantisce innanzitutto l’occupazione del personale già precedentemente impiegato e, successivamente, può assumere nuovo personale, nel rispetto delle indicazioni contenute nel bando di gara.”

Quale la disciplina da applicarsi alla determina di affidamento risultante da una richiesta di preventivi finalizzata all'affidamento diretto prima del 01/07/2023?