ADR – A Domanda Rispondiamo

L’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse per selezionare gli invitati alle negoziate sotto soglia nel nuovo codice può ritenersi un criterio oggettivo e non discriminatorio?

L’articolo 50 comma 2 del nuovo codice stabilisce che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.
Inoltre, l’articolo 2 dell’Allegato II.1 al Codice, in merito alle indagini di mercato propedeutiche alle successive procedure negoziate, prevede che: “Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori. Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso a diversi criteri sia impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.

I criteri di individuazione degli operatori economici da coinvolgere nella procedura selettiva saranno sicuramente oggetto di future pronunce giurisprudenziali che serviranno ad affinare e chiarire quali possano considerarsi pienamente rispettosi del principio di massima partecipazione e non discriminazione e quali no.
In ogni caso, si ritiene che il criterio cronologico, cioè l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse al protocollo della stazione appaltante, non possa ritenersi strumento idoneo per assicurare la scelta degli operatori da far concorrere trattandosi di criterio casuale più che oggettivo (Cfr. Delibera ANAC n. 827/2019).

Le Stazioni Appaltanti e gli Enti concedenti sono sempre tenuti ad indicare negli atti di gara il contratto collettivo da applicare ai dipendenti utilizzati nell’appalto?

Dal combinato disposto degli articoli 11 e 57 del Codice, si ricava che l’adempimento relativo alla indicazione negli atti di gara del contratto collettivo da applicare ai dipendenti utilizzati nell’appalto porta ad escludere:

– gli appalti di forniture senza posa in opera;
– i servizi di natura intellettuale.

Fuori dalle ipotesi sopra citate, la stazione appaltante deve indicare il contratto collettivo più attinente rispetto all’oggetto dell’appalto individuandolo magari mediante tabelle di raffronto tra codice ATECO e codice CPV.

Qual è la funzione del DURC di congruità?

Con sentenza n. 8128 del 01/09/2023 il Consiglio di Stato, sez. V, ha precisato che “il DURC di congruità individua la percentuale di incidenza minima del costo della manodopera, ovvero quella soglia al di sotto della quale scatta la presunzione di non congruità dei costi del personale. Non vale, peraltro, la reciproca: sicché, al di sopra della soglia così individuata, il costo della manodopera debba ritenersi automaticamente e per ciò solo congruo”.

Nei casi in cui il contratto di avvalimento abbia ad oggetto i requisiti di ammissione è ammissibile la contemporanea partecipazione alla gara di ausiliaria e ausiliata?

L’art. 104 del nuovo codice dei contratti (D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) disciplina, con alcune novità, l’istituto giuridico dell’avvalimento. Una delle principali novità si sostanzia nel fatto che l’avvalimento è ammesso non solo per ottenere i requisiti necessari alla partecipazione ad una gara, ma anche per ottenere un punteggio più elevato, grazie ai requisiti prestati dalla ditta ausiliaria. Si tratta, in questo ultimo caso di un “avvalimento premiale”. In questo caso vi è, però un limite, dato che non è consentito che alla medesima gara possano partecipare sia la ditta ausiliaria che la ausiliata. Ne deriva che nei casi di avvalimento sui soli requisiti di ammissione non vi sarà più incompatibilità di partecipazione contemporanea alla gara di ausiliaria e ausiliata, cosa fino ad oggi espressamente vietata.

Quando si configura l'artificioso frazionamento in caso di interventi con pluralità di prestazioni?

Un parere del MIMS del 07/01/2021 ha chiarito che: "l’artificioso frazionamento degli appalti, si configura quando prestazioni omogenee vengono artificiosamente suddivise allo specifico fine di eludere la disciplina del Codice degli appalti, per ottenere appalti di minor valore tali da poter astrattamente essere aggiudicati con procedure meno competitive, in sfregio al principio di concorrenza. Si valuti, quindi, la possibilità di accorpare solo le prestazioni tra loro omogenee (es. incarichi di tipo amministrativo - legale, diversi da incarichi di tipo tecnico).” L'amministrazione, pertanto, nell'ambito di tali indicazioni potrà accorpare e aggiudicare le attività tra loro omogenee senza incorrere nel divieto di frazionamento artificioso degli affidamenti.

L'allegato 9 al Piano Nazionale Anticorruzione 2022 ha introdotto nuove modalità di pubblicazione nella sezione Trasparenza?

Se l’art. 29 faceva riferimento agli atti della “programmazione” e delle “procedure di affidamento”, escludendo da tale obbligo il contratto quale primo atto della fase di esecuzione di un appalto, l’allegato 9 del PNA 2022, contiene invece non solo il nuovo elenco di atti e dati oggetto di pubblicazione in materia di appalti pubblici, ma anche la nuova struttura della sotto-sezione “Bandi di gara e contratti” dell’albero della trasparenza amministrativa. Qui sono indicati tutti gli atti e i dati da pubblicare, la modalità in cui organizzare i dati, i tempi di pubblicazione ed aggiornamento e, per la fase esecutiva, l’indicazione puntuale delle tipologie di atti oggetto di pubblicazione obbligatoria, che di seguito si riportano:

-modifiche soggettive al contratto
-varianti
-proroghe
-rinnovi
-quinto d’obbligo
-subappalto
-certificato di collaudo o regolare esecuzione
-certificato di verifica di conformità
-accordi nonari e transazioni
-atti di nomina del direttore dei lavori/direttore dell’esecuzione/componenti delle commissioni di collaudo.

Il costo della manodopera individuato dall'operatore economico si aggiunge al ribasso offerto sulla base d'asta?

Il MIMS ha chiarito con parere del 19/07/2023, che tale importo non si aggiunge al ribasso ma, costituendo parte dell’offerta è soggetto verifica, pertanto, l'offerta economica espressa dal concorrente non può essere costituita dal ribasso sull'importo al netto dei costi della manodopera, in conformità alle indicazioni del Bando Tipo Anac adottato successivamente all'entrata in vigore del nuovo codice cui il MIMS rimanda e, pertanto, vincolante per le stazioni appaltanti.

Gli incarichi notarili sono assoggettati alla disciplina del nuovo codice degli appalti?

Tra le attività rientranti nei servizi legali che nel nuovo codice dei contratti vengono attratte nel novero dei contratti esclusi dall'art. 56 del d.lgs. 36/23, si annoverano le attività di certificazione ed autenticazione dei notai.
Al di fuori di queste attività, i servizi notarili diversi, dovrebbero rientrare al più tra i casi di prestazioni intellettuali occasionali, che, in quanto estranei al codice degli appalti, possono prescindere dalla sua applicazione, quindi, prescindere ad esempio dai principi del ricorso al Mepa e del rispetto del principio di rotazione.

Che effetti produce nelle procedure di gara l’iscrizione nel registro degli indagati?

Con la delibera N. 397 del 6 settembre 2023, l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiarito quanto stabilito dal nuovo Codice degli Appalti, operante dal 1° luglio 2023 in materia di cause di esclusione dalle gare di appalto, e di illeciti professionali. La riforma che ha introdotto nel codice di procedura penale la nuova disposizione dell’art. 335-bis, così recita: «La mera iscrizione nel registro di cui all'articolo 335 non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito». Alla luce di quanto sopra, ai fini della valutazione delle cause escludenti dalle procedure di gara, non potrà considerarsi come tale la mera iscrizione nel registro degli indagati.

Quale la disciplina da applicarsi al trasporto pubblico locale?

La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V n. 8215 del 08/09/2023, ha affrontato questa tematica sancendo che: "La qualificazione del trasporto pubblico locale quale ‘servizio pubblico’ rappresenta un tratto fondamentale del Regolamento (CE) n. 1370 del 2007 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/07. Tale qualificazione di ‘servizio pubblico’ giustifica la previsione di precise disposizioni contenute nel medesimo decreto, che connotano il trasporto pubblico di passeggeri sottoponendolo ad un regime speciale per l’affidamento del servizio da parte delle Pubbliche Amministrazioni.”

Il Regolamento CE n. 1370/2007 consente alle Autorità nazionali di decidere autonomamente la modalità di gestione dei servizi, optando per una erogazione diretta in autogestione, rispettando precisi dettami, ovvero l’affidamento diretto ad un operatore economico individuato nel libero mercato senza ricorrere alla procedura di gara.